La Corte Suprema acogió el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia, dictada en procedimiento abreviado por el Juzgado de Garantía de Punta Arenas, que condenó al recurrente por poner en riesgo la salud pública al transitar en la vía pública en horario de toque de queda. Ilícito supuestamente cometido el 21 de abril de 2020, en la ciudad austral.
En fallo unánime (causa rol 40.772-2021), la Segunda Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Haroldo Brito, Jorge Dahm, Leopoldo Llanos y los abogados (i) Diego Munita y Ricardo Abuauad– estableció que la conducta desplegada por el recurrente no representó un peligro efectivo o hipotético para la salud pública.
“Que, si bien puede resultar inapropiado que Mosquera Cuero estuviera transitando junto a un tercero en horas de la madrugada por la vía pública, dicha acción (en una ciudad y en un horario donde es esperable que no hubiera más personas, lo que tampoco se ha justificado), tal conducta, por más infractora de normas administrativo-reglamentarias que sean, y aun cuando pueda resultar sancionable a título meramente administrativo, no representa en los hechos ningún peligro efectivo, ni tampoco hipotético, para la salud pública, ni siquiera en estos tiempos de pandemia”, afirma el fallo.
La resolución agrega que: “De hecho, el toque de queda tiene la finalidad, en lo que a lo estrictamente sanitario se refiere, de evitar ese transitar para precaver reuniones nocturnas de grupos, como usualmente ocurre fuera del caso de emergencia actual, en locales, parques, plazas u otros sitios abiertos al público, de modo de impedir aglomeraciones que –ellas sí– son a lo menos hipotéticamente peligrosas, idóneas para generar el riesgo”.
Para la Sala Penal: “(…) el solo hecho de estar o deambular dos sujetos en calles despobladas, por muy prohibido que esté por la autoridad, no es en absoluto idóneo para generar riesgo para la salud pública. De hecho esa conducta podría ser más peligrosa en el día (desde el punto de vista sanitario), por la mayor afluencia de peatones, aunque también requeriría de un análisis acotado al mérito del caso. La descrita, entonces, no es por sí sola causante de riesgo de relevancia penal, pues para ello es menester una idoneidad de ese riesgo, como se dijo que ocurriría si el infractor se dirigiera a un punto de reunión de muchas personas, que no es por lo que se requirió en procedimiento simplificado”.
“Que, por consiguiente, lleva la razón la defensa en este punto, en cuanto a que falta a la conducta la antijuridicidad material y la verificación de la lesividad a la que alude en sus alegaciones, atendida la precisa exigencia con que comienza la redacción del artículo 318 del Código Penal, que se estima infringido por el fallo condenatorio al aplicarlo sin consideración a ese tenor, y a la naturaleza jurídica que le corresponde como delito de peligro hipotético, de suerte tal que, aun cuando el requerido haya admitido responsabilidad, no lo hizo más que respecto de hechos, los que en este caso se hicieron calzar con una norma que no los alcanza a abarcar, lo que obliga a acoger el recurso por la causal esgrimida”, concluye.
