La ocupación del inmueble por parte del demandado se puede justificar en algún título.

Cabe señalar que se ha fallado que la expresión contrato ha sido definida por el legislador en el artículo 1438 del Código Civil, como el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Si bien este es el concepto legal, la expresión que utiliza el inciso 2º del artículo 2195 citado se ha entendido en términos más amplios, en el sentido que la tenencia de la cosa ajena, para que no se entienda precario, debe al menos sustentarse en un título al que la ley le reconozca la virtud de justificarla, aun cuando no sea de origen convencional o contractual, y que ese título resulte oponible al propietario, de forma que la misma ley lo ponga en situación de tener que respetarlo y, como consecuencia de lo anterior, de tolerar o aceptar la ocupación de una cosa de que es dueño.

De lo dicho aparece, como se adelantó, que un presupuesto de la esencia del precario lo constituye la absoluta y total carencia de cualquier relación jurídica entre el propietario y el ocupante de la cosa, esto es, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. Consecuencialmente, la cosa pedida en la acción de precario, esto es, la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz, encuentra su justificación en la ausencia absoluta de nexo jurídico entre quien tiene u ocupa esa cosa y su dueño o entre aquél y la cosa misma.

En razón de lo anterior, el título que justifica la tenencia no necesariamente deberá provenir del propietario, sino que lo relevante radicará en que el derecho que emana del referido título o contrato y que legitima esa tenencia de la cosa pueda ejercerse respecto del propietario, sea porque él o sus antecesores contrajeron la obligación de respetarla, si el derecho del tenedor u ocupante es de naturaleza personal, bien sea porque puede ejercerse sin respecto a determinada persona, si se trata de un derecho real (Corte Suprema, Cuarta Sala, 23 de diciembre de 2014, Rol 1269-2014).

La misma posición se advierte en fallo que argumenta que como se ha señalado por la jurisprudencia en asuntos similares, el vocablo que utiliza el inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil, se ha entendido en términos más amplios, en cuanto la tenencia de la cosa ajena, para que no se entienda precario, debe al menos sustentarse en un título al que la ley le reconozca la virtud de justificarla, aun cuando no sea de origen convencional o contractual y que ese título resulte oponible al propietario, de forma que la misma ley lo ponga en situación de tener que respetarlo y, como consecuencia de lo anterior, de tolerar o aceptar la ocupación de una cosa de que es dueño por otra persona distinta que puede eventualmente no tener sobre aquélla ese derecho real (Corte de Santiago, 16 de mayo de 2016, Rol 3068-2016).

También se ha señalado que si el demandado reconoce un dominio ajeno, no es respecto del actor, sino que lo es respecto de su cónyuge enferma, no pudiendo sostenerse que se encuentre ocupando la propiedad sin ningún título que lo habilite para ello, porque como lo alega la defensa del demandado, “sin previo contrato” debe interpretarse de manera amplia, en el que se incluyen no solo los contratos, sino que también títulos o antecedentes que justifiquen de algún modo la ocupación del predio por parte del demandado. En este caso, ha sido su propietaria, cónyuge del demandado antes de padecer la enfermedad que la mantiene con demencia senil tipo alzheimer y ser despojada de su inmueble, quien hizo una manifestación de voluntad, de que el demandado gozaría del uso y del goce de la propiedad hasta su fallecimiento (Corte de Santiago, 15 de junio de 2016, Rol 12957-2015).

Sin perjuicio de lo señalado, anteriormente, la casuística judicial evidencia los siguientes criterios de solución.

1.- Herederos y cesión de derechos hereditarios.

Se ha dado como solución que la cesión de derechos hereditarios constituye título que justifica ocupación de bien raíz. Así la Primera Sala de la Corte Suprema en sentencia del 22 de julio de 2008, Rol 2383-2007, se indicó que, en la especie, el título que se ha tenido por bastante para justificar la tenencia del predio por parte de la demandada está constituido por los contratos de cesión de derechos celebrados, mediante los cuales la cedente cedió sus derechos hereditarios en calidad de heredera testamentaria de su cónyuge, facultándola de esta manera para participar en la partición y liquidación de los bienes quedados al fallecimiento, con iguales derechos que si actuara la cedente personalmente, permitiéndole, además, la promoción de dichas particiones, por sí o a través de mandatario.

Este título reúne las características a que se ha hecho mención precedentemente, por cuanto el ordenamiento le reconoce la virtud de vincular jurídicamente al tenedor con el predio, de forma tal de situar a uno de sus propietarios en posición de tener que respetar esa tenencia. Dicho de otro modo, el título esgrimido resulta oponible a los demandantes dueños inscritos del inmueble, esto es, les empece, de forma tal que se encuentran en el imperativo de tolerar la ocupación y discutir, sin embargo, ahora, no la tenencia, sino el dominio o posesión de dicho bien.

Otro fallo señaló que las cesiones de derechos a favor del demandado de precario aun cuando no hayan sido inscritas son título que justifica la ocupación.

Se ha argumentado que el problema estriba en determinar si las cesiones de derechos a favor del demandado constituyen o no un contrato previo o un título que sea oponible al dueño del inmueble. La sentencia recurrida optó por la negativa al entender insatisfactorias las cesiones, las que no serían suficientes para enervar la acción deducida en autos, puesto que no habrían sido inscritas, a diferencia del título que favorece al demandante. Sin embargo, debe discreparse de esta apreciación jurídica, pues las cesiones que se tuvieron por acompañadas y cuyas objeciones fueron rechazadas, probaron la calidad de cesionario del demandado sobre derechos que inciden en la propiedad que ocupa. En nada altera dicha circunstancia que las cesiones no hayan sido inscritas, pues cabe diferenciar el título del modo. En autos quedó acreditado que el demandado tiene un título, aunque el mismo no haya sido inscrito.

Como es posible advertir, los jueces del fondo han hecho una errónea aplicación del artículo 2195 inciso 2º del Código Civil, por cuanto desestimaron como título idóneo que descarta la mera tolerancia o ignorancia del demandante las cesiones efectuadas a nombre del demandado, soslayando así, las acciones que favorecen en forma pertinente la protección del dominio (Corte Suprema, Cuarta Sala, 2 de julio de 2015, Rol 21584-2014).

También se ha señalado que no existe mera tolerancia del dueño. Así se argumentó que el precario se caracteriza por no existir causa para el inquilinaje o, dicho de otra manera, por mostrarse la incorporación del inquilino enteramente ajena a los propietarios. No es lo que aquí ocurre.

El demandado es hermano del actor; ambos sucedieron a su padre, junto a otros herederos; uno de éstos lo mandató para que cediera sus derechos; el perseguido lo concretó, deviniendo cesionario el actual ocupante; éste habita el bien raíz, conjuntamente con su cedente padre y el demandado, quien se había incorporado años antes y fue para ello expresamente autorizado por quien a la sazón era comunero.
Todo ello empece la conclusión que la tenencia de la cosa se deba a la mal invocada mera tolerancia (Corte Suprema, Cuarta Sala, 1 de julio de 2015, Rol 18906-2014).

Se ha fallado, asimismo, que ser dueño en comunidad hereditaria es título que justifica ocupación. En efecto, el demandado, con fecha 8 de marzo de 2019, acompañó ante esta Corte una copia del certificado de dominio del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de fecha 1 de marzo de 2019 del inmueble sub lite. Dicho certificado de dominio señala que los dueños del inmueble son: J.S.S.C., R.M.S.C., L.M.A. y S.S.P. El mencionado certificado rola a fojas XXXXX, N° XXXXX del año 2017. La adquisición del dominio del inmueble tuvo por antecedente la herencia de F.C.P. que consta en resolución inscrita a fojas xxxx, N° xxxx del año 1985.

Atendido este nuevo antecedente, esto es, que el demandado es dueño junto a otras personas del inmueble sub lite, no se verifican en los hechos los supuestos jurídicos necesarios para que prospere una acción de precario, que disciplina el artículo 2195 del Código Civil, a saber: (a) que el actor sea dueño de la cosa cuya restitución se solicita; (b) que el demandado sea ocupante de la misma; y (c) que dicha ocupación se verifique por ignorancia o mera tolerancia de su dueño (Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de abril de 2019, Rol 2584-2019).

Otro fallo argumentó que heredero de causante dueño de inmueble es título que habilita ocupación. Así se señaló que, del mérito del certificado de posesión efectiva que rola a folio 15, se observa que al demandado José Manuel se le reconoció su calidad de heredero de su madre, señora Sara, por lo cual debe considerarse que tiene justo título para ocupar la propiedad materia de autos, sin perjuicio de otros derechos que tienen los restantes herederos para poner término al estado de indivisión.

De esta manera, teniendo el demandado título que lo habilita para ocupar la propiedad, no se cumple con la exigencia prevista por el artículo 2295 del Código Civil, para que proceda una acción de precario, motivo por el cual la demanda en estudio debe ser rechazada (Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de abril de 2019, Rol 7743-2018).

2.- Testamento.

La Cuarta Sala de la Corte Suprema precisó que la sentencia recurrida desestimó el valor del testamento porque la parte demandada no acreditó el cumplimiento de los trámites prescritos en el artículo 688 del Código Civil y, en consecuencia, concluyó que la inscripción especial de herencia a nombre de la demandante bastaba para estimarla que era la dueña única del inmueble y que la demandada carecía de título para ocuparlo.

En la medida que los demandados han demostrado ser herederos universales testamentarios de la antecesora en el dominio del inmueble, se desvirtúa la presunción legal que, en tal sentido, favorece al demandante, de acuerdo a lo prescrito en el inciso segundo del artículo 700 del Código Civil, título que, a su vez, ampara la ocupación que detentan los demandados. La sentencia impugnada incurre así en una falsa aplicación de ley, desde que el artículo 688 del texto legal citado sólo prescribe condiciones para que los herederos puedan disponer del bien. De no haber incurrido en tal error, dicha sentencia no pudo haber acogido la acción de precario deducida, al no concurrir todos los requisitos que establece el artículo 2195 del Código Civil (Corte Suprema, Cuarta Sala, 14 de marzo de 2916, Rol 2576-2015).

También se ha resuelto por Primera Sala de la Corte Suprema en sentencia del 2 de junio de 2008, Rol 309-2007, que dicho título reúne las características que exige el ordenamiento y éste le reconoce la virtud de vincular jurídicamente al tenedor con el predio, de forma tal de situar a su propietario en posición de tener que respetar esa tenencia. Para la Corte, el título esgrimido resulta oponible al demandante dueño inscrito del inmueble, esto es, le empece, de forma tal que se encuentra en el imperativo de tolerar la ocupación.

3.- No es posible justificar ocupación con simple posesión material del inmueble.

La demandada ocupa la propiedad cuya restitución se solicita de manera irregular, sin título alguno y la prueba rendida por ésta en segunda instancia no acredita posesión, porque como lo ha resuelto esta Corte, “en la posesión de su derecho inscrito respecto del predio señalado en su título, es inaplicable el artículo 925 del Código Civil. Tratándose de derechos inscritos, se ha dicho por esta Corte Suprema, no se necesita probar la posesión del suelo en los términos de esta disposición, sino según el artículo 924 del mismo cuerpo legal”. En la especie, habiéndose determinado que el inmueble en litigio está inscrito a nombre del Fisco de Chile, de acuerdo al artículo 924 del Código Civil, la posesión de los derechos inscritos debe probarse por la respectiva inscripción (Corte Suprema, 25 de abril de 2013, Rol 3156-2012. En el mismo sentido, Corte Suprema, Primera Sala, 18 de junio de 2007, Rol 2000-2005).

4.- Autorización para uso de propiedad constituye comodato precario y justifica ocupación.

La demandada no ocupa la propiedad por un mero hecho, sino que, en virtud de una autorización otorgada por el actor a su hijo y a su cónyuge, afirmación de la que se colige incuestionablemente que la ocupación que la demandada hace del bien raíz junto a sus hijos no obedece a la mera tolerancia ni a la ignorancia de su dueño. Así expuestas las cosas, es menester concluir que la ocupación de la demandada responde a lo menos a un contrato de comodato precario y se distancia del mero precario, como pretende el actor (Corte Suprema, Primera Sala, 13 de mayo de 2013, Rol 6108-2012).

No obstante, se ha señalado que instrumento privado en que consta compromiso para cuidar inmueble no es título que justifique ocupación. Así la demandada sostuvo que ocupa el inmueble desde hace más de 20 años a la fecha, en virtud de un contrato suscrito con el Alcalde anterior, por el que se acordó que se ocuparía del cuidado de la propiedad. Para acreditar tal aserto acompañó en segunda instancia copia autorizada de instrumento privado de fecha 15 de octubre de 1990, suscrito por la demandada y el Jefe del Sector de Educación de la Municipalidad, en el que se da cuenta del compromiso adquirido para cuidar el inmueble.

Este antecedente no es en modo alguno suficiente para considerar que la demandada goza de un título al cual el ordenamiento le reconozca la aptitud de unirla jurídicamente a la parte actora, y/o con el predio, de manera que no ha mediado infracción de las leyes reguladoras de la prueba y ha quedado acreditado en cambio que el demandante está habilitado para hacer cesar esa ocupación a través de la presente acción (Corte Suprema, Tercera Sala, 21 de julio de 2016, Rol 17542-2016).

5.- Derecho de alimento en contra de representante legal de persona jurídica no es título que justifique la ocupación.

El título que se ha tenido por bastante para justificar la tenencia del predio por parte de la demandada no reúne las características a que se han hecho mención precedentemente, por cuanto el ordenamiento no le reconoce la virtud de vincular jurídicamente al tenedor con el propietario, de forma tal de situar a este último en posición de tener que respetarlo. Dicho de otro modo, el título esgrimido -consistente en un derecho a alimentos, del cual sería titular el hijo de la demandada, respecto del representante legal de la sociedad de responsabilidad limitada propietaria del departamento- no resulta oponible a la demandante dueña del inmueble, esto es, no le empece, de forma tal que no se encuentra en el imperativo de tolerar esa ocupación y, por ello, la ley la ampara en su derecho a rescatar la tenencia de la propiedad, a fin de ejercer en forma plena los atributos que reconoce al dominio (Corte Suprema, Primera Sala, 6 de agosto de 2009, Rol 4624-2008).

6.- Regularización de posesión D.L. N°2695.

6.1.- No es título que justifique la ocupación inscripción cancelada de dominio por regularización de propiedad conforme D.L. N°2.695.

En la especie han quedado fijados como hechos del pleito, que quien demanda es dueño del bien raíz cuya restitución pide y que el mismo es ocupado por el demandado y, además, que éste no ha logrado demostrar la existencia de un título, distinto de la ignorancia o mera tolerancia de la demandante, que legitime su tenencia.

A mayor abundamiento, contra lo que afirma el recurrente, no pueden ser considerados títulos para justificar su ocupación del inmueble los antecedentes que indica.

En efecto, la resolución por la que obtuvo la inscripción del inmueble por el Decreto Ley N° 2695 no sirve para tales fines ya que esa inscripción no fue conseguida acorde con la ley, por lo que se ordenó su cancelación la que se dejó sin efecto, careciendo entonces de valor, lo que significa que ha desaparecido con efecto retroactivo, de modo que la cosa se ha pasado a tener sin título alguno. El autor don René Ramos Pazos en un artículo publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción N° 180, titulado “Del Precario”, páginas 7 y siguientes, manifiesta que está de acuerdo con un fallo de esta Corte Suprema, que cita, en que se resolvió que “si el contrato celebrado no produjo obligaciones, el tenedor carece de contrato previo para justificar la tenencia” (Corte Suprema, Primera Sala, 4 de junio de 2014, Rol 8489-2013).

No obstante, se ha fallado que no cualquier título invocado por quien ocupa el inmueble resulta suficiente para enervar una acción como la intentada en estos autos, sino que dicho título debe poseer la calidad y entidad necesaria para oponerlo al propietario, es decir, para colocar a este último en la obligación de respetarlo y, como consecuencia de ello, en la posición de tolerar o aceptar la ocupación del inmueble de que es dueño por otra persona distinta que no tiene sobre aquél ese derecho real, siendo de la esencia e imprescindible al efecto que el derecho que emana del título y que legitima la tenencia de la cosa ajena pueda ejercerse respecto del dueño, sea porque él o sus antecesores se colocaron en la posición jurídica de respetar esa tenencia -derecho de naturaleza personal- o porque puede ejercerse sin respecto a determinada persona -derecho real-.

En efecto, en el caso de autos, hay que señalar además que el contrato está suscrito con un tercero que tiene también inscrita a su nombre la propiedad con anticipación al demandante, que interpuso las excepciones de prescripción adquisitiva especial de un año o extintiva especial de un año del Decreto Ley 2695, y en subsidio la prescripción ordinaria o extraordinaria de los artículos 2508 y 2510 del Código Civil; respecto de las cuales, los sentenciadores señalaron que no era el procedimiento en el que se debía discutir sobre la posesión inscrita de la propiedad, si no en uno de lato conocimiento.

Cabe concluir que el título consistente en un contrato de arrendamiento con opción de compra suscrito por el demandado con el tercero, quien también tiene una inscripción de dominio a su nombre, resulta oponible al actor, desde que si bien puede considerarse que sólo genera derechos personales entre ambos, en este caso específico, medió la entrega del inmueble al demandado, quien lo habita, por lo que la inferencia lógica es que no lo hace por la mera tolerancia del actual dueño sino que por una causa justificativa y previa, cual es el contrato antes mencionado (Corte Suprema, Cuarta Sala, 7 de abril de 2016, Rol 2753-2015).

6.2.- Solicitud acogida de regularización de pequeña propiedad raíz es título que justifica ocupación.

Para acreditar el tercer elemento del precario, correspondiéndole a la demandada, ésta acompañó toda la documentación indicada en el considerando sexto de la sentencia que se revisa y muy especialmente la solicitud de Regularización de Pequeña Propiedad Raíz de conformidad a lo establecido en el Decreto Ley 2.695, respecto del inmueble correspondiente a la mitad del sitio 48, de la Manzana Cinco C, del Plano Nº1 de la Población Villa Las Delicias, Comuna de la Cisterna, Región Metropolitana, ya referido, emitiendo Resolución el Ministerio de Bienes Nacionales el 14 de Agosto de 2007, acogiendo la solicitud y ordenando la inscripción de dicho predio a nombre de la demandada en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces de San Miguel, lo que se efectuó a fojas 20.406 vuelta Nº 18.379 del Registro de Propiedades del año 2008 del Conservador ya señalado. Con la prueba anterior, se colige que la tenencia del inmueble demandado, por la demandada, no se debió a la mera tolerancia de la actora, ya que, la emplazada probó gozar de un título al cual el ordenamiento jurídico le reconoce la virtud de vincularla jurídicamente con el predio, y consecuencialmente procede concluir que en la especie no se reúnen los requisitos del artículo 2195 inciso 2º del Código Civil (Corte de San Miguel, 18 de junio de 2018, Rol 795-2018).

7.- Compromiso de participación en regularización de propiedad no es título que justifica ocupación.

En el caso de autos, el título que se tuvo por insuficiente por los jueces de la instancia para justificar la tenencia del predio por parte del demandado, corresponde a un acuerdo privado –carta de compromiso- celebrado el 17 de julio de 2007, entre el demandado y un tercero, en virtud del cual éste último, quien supuestamente se encontraba regularizando el inmueble de autos, se comprometió para con el primero a “participar” “del 50 % del bien raíz”, y traspasarle legalmente el dominio “una vez saneada y debidamente inscrita en el Conservador de Bienes Raíces”.

Empero, este título no reúne las características a que se ha hecho mención, por cuanto el ordenamiento no le reconoce la virtud de vincular jurídicamente al tenedor con el propietario ni con el predio, de forma tal de situar a su dueño en posición de tener que respetar esa tenencia. Dicho de otro modo, el título esgrimido no resulta oponible al demandante dueño inscrito del inmueble, esto es, no le empece, de manera que no se encuentra en el imperativo de tolerar la ocupación y, por ello, la ley lo ampara en su derecho a rescatar la tenencia de la propiedad, a fin de ejercer en forma plena los atributos que reconoce al dominio.

En efecto, dicho contrato por su naturaleza no es idóneo para autorizar al demandado en la tenencia material de la cosa, desde que únicamente impone a las partes contratantes una obligación de hacer, en la medida que se cumplan los compromisos asumidos por una de ellas (Corte Suprema, Tercera Sala, 7 de agosto de 2014, Rol 1730-2014).

8.- Traspaso de derechos sobre inmueble ordenado por Decreto Suprema constituye título que justifica la ocupación en el precario.

La sentencia impugnada consideró que el Decreto Supremo N° 126, de 12 de agosto de 1995, que dispuso el traspaso a la demandada de derechos sobre el inmueble ubicado en calle Porvenir N° 342 de Santiago, constituye un antecedente suficiente para justificar la tenencia del bien inmueble referido.

La acción de precario es susceptible de ser enervada en la medida que se acredite la existencia de un fundamento o título a favor del demandado, que explique que la tenencia de la cosa que se pretende recuperar por su dueño no está sustentada en su mera tolerancia o ignorancia, que es justamente lo que ha sucedido en estos antecedentes, pues la demandada acreditó poseer tal justificativo, sustentado en el mencionado Decreto Supremo, lo que es suficiente para descartar la procedencia de la acción de precario (Corte Suprema, Cuarta Sala, 3 de septiembre de 2015, Rol 31060-2014).

9.- Usufructo alzado no es título que justifique la ocupación.

Si bien es un hecho acreditado que el inmueble estuvo gravado con usufructo a favor de los hijos de la demandada, se encuentra asimismo acreditado que dicho usufructo fue alzado con fecha 31 de octubre de 2012.

Lo relevante a efectos de la acción de precario no es si la ocupación del inmueble tuvo, originalmente, algún título que la justificara, sino si este título la sigue amparando en el momento en que se deduce la acción. En consecuencia, el hecho de que la ocupación del inmueble por la demandada hubiera estado amparada en la autorización de los usufructuarios mientras duró el usufructo, no sirve para enervar la acción de precario luego de terminado el usufructo (Corte Suprema, Cuarta Sala, 28 de octubre de 2015, Rol 27315-2014).

10.- Corresponde a quien ocupa el bien probar que lo hace con un título que lo autoriza a ello.

La carga de la prueba de las dos primeras exigencias corresponde siempre al actor, pero una vez que acredita que es propietario del bien y que éste es ocupado por el demandado, es sobre este último en quien recae el peso de probar que esa ocupación está justificada por un título o contrato y que, por lo mismo, no obedece a ignorancia o a mera tolerancia (Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de mayo de 2016, Rol 3192-2016).

11.- No procede demanda de precario contra quien es comunero sobre bien cuya ocupación se alega.

Se está ante una vulneración de las leyes reguladoras de la prueba, lo que lleva a concluir que la sentencia recurrida infringió el artículo 2195 inciso 2º del Código Civil al calificar los hechos como un precario y ordenando la restitución del inmueble, lo que contraría la calidad de heredero y comunero en la herencia quedada al fallecimiento de su padre que habilita al demandado para ocupar el inmueble.

En las condiciones antedichas, ha quedado de manifiesto que los jueces del tribunal de alzada al no tener por acreditada la calidad de heredero del demandado, incurrieron los errores denunciados que lesionan lo dispuesto en los artículos 1701, 1702 y 2195 inciso 2º del Código Civil, en relación al artículo 346 N° 3 del Código de Procedimiento Civil (Corte Suprema, Cuarta Sala, 13 de julio de 2016, Rol 10042-2015).

12.- Si por sentencia judicial se invalida cesión de derechos por la cual demandada habría traspasado los suyos no deja de tener título sobre bien ocupado.

La demandada no perdió ni pudo perder el porcentaje que a título hereditario le cabía en el predio que ocupa, afirmación ésta que se alza como irrefutable evidencia, como quiera que la sentencia explicita estarse en presencia de la comentada sentencia anulatoria de la fallida cesión de derechos.

La trascendencia de esta premisa radica en que: dado el laudo invalidatorio firme, sigue la legitimidad de la ocupación, aserto que implica la conculcación de los citados artículos 670, 679 y 682 (Corte Suprema, Cuarta Sala, 13 de julio de 2016, Rol 3415-2015).

13.- Si existe servidumbre no se cumple requisito de ocupación sin previo contrato o por mera tolerancia de acción de precario

También se exige para la procedencia de la acción de precario “que tal ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”, requisito que, a juicio de estos sentenciadores, no concurre en la especie, dada la existencia de la servidumbre constituida en favor del Lote Dos (más arriba individualizado), de propiedad de la demandada y que grava al Lote Uno, de dominio del actor, cuyo título de la misma es, precisamente, el documento rolante a fojas 57 y 58 de estos antecedentes. Es más, y para el caso de no existir título constitutivo de la servidumbre, el artículo 883 del Código Civil dispone sobre el particular que: “El título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente”; reconocimiento que, a todas luces, se ha verificado en la especie por parte del demandante (Corte de Apelaciones de Concepción, 18 de julio de 2016, Rol 512-2016).

14.- Si mujer vive en terreno de ex cónyuge donde construyó inmueble el título por el que posee dicho bien es el vínculo conyugal.

A mayor abundamiento, en dicho inmueble, construido por la demandada con subsidio obtenido mientras estaba casada en sociedad conyugal con uno de los actores, ésta vivió con su grupo familiar, constituido en aquél entonces por el demandante y los hijos comunes. De esta forma, en el inicio de esta situación de facto, hubo un título para ello, el vínculo conyugal entonces vigente, el que si bien ha sido disuelto por la sentencia de divorcio, no ha dejado de producir sus efectos en el pasado, en tanto dicha resolución sólo rige para lo futuro (Corte de Apelaciones de Concepción, 11 de agosto de 2016, Rol 585-2016).

15.- Matrimonio entre partes de acción de precario es título que justifica ocupación de inmueble.

La acción de precario requiere que entre las partes no concurra ninguna clase de relación convencional jurídicamente relevante entre el ocupante de los bienes y su dueño. En la especie, demandante y demandada se encuentran unidos por vínculo matrimonial no disuelto, por lo que, a juicio de esta Corte, la ocupación de la demandada respecto de los bienes disputados no se encuentra fundada en la mera tolerancia del actor, sino que en un título que la justifica, en este caso, el matrimonio, razón por la cual, habrá de acogerse el recurso intentado por la demandada. En consecuencia, la sentencia recurrida incurrió en infracción del inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil al acoger la acción de precario (Corte Suprema, Cuarta Sala, 4 de octubre de 2016, Rol 12017-2016).

El criterio anterior se advierte al señalarse que el parentesco referido no se encuentra discutido en la causa y, por otro lado, es un hecho probado en autos que el demandado habitaba la casa en el año 2011 y ha permanecido en ella hasta la fecha. Por consiguiente, de lo hasta ahora razonado, es dable concluir que al señor Llano Fuentes, ex cónyuge de la actora, la asiste un título de ocupación distinto a la mera tolerancia esgrimida en la demanda de autos. En las condiciones anotadas, existiendo un título -comuneros- que justifica la ocupación del demandado, no se da en la especie uno de los presupuestos exigidos por el inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil, motivo por el cual la demanda debe ser desestimada (Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de octubre de 2016, Rol 6228-2016).

16.- Ocupación realizada por ex cónyuge.

16.1.- Calidad de ex cónyuge es título que justifica ocupación.

En los términos en que se planteó la controversia, la argumentación del juez a quo, en el sentido que el demandado debió acreditar la existencia de un contrato que la demandante debía respetar, no resulta procedente, puesto que la discusión estaba centrada en el título o circunstancia en virtud de la cual aquél ocupa el inmueble, que haga descartable la mera tolerancia a que se refiere la actora.

Ante tales hechos, en la forma que han quedado acreditados, es evidente que el demandado ocupa la propiedad amparado en una situación que lo legitima, como lo es, el que se trate del domicilio conyugal que la actora abandonó, cualquiera que hayan sido las circunstancias que la impulsaron a ello, lo que lleva a concluir que el precario que se invoca no es efectivo, por lo que la vía intentada para resolver el conflicto actualmente existente entre las partes, no es procedente, lo que basta para rechazar la demanda intentada (Corte de Santiago, 24 de agosto de 2018, Rol 6730-2018).

16.2.- Ex cónyuge e hijos tienen título que justifica ocupación en precario por relación familiar.

En efecto, la ocupación que hace la demandada en el inmueble de autos no se encuentra amparada en la ignorancia o mera tolerancia del actor, sino que se hace justificada en el régimen de derechos y obligaciones propias del matrimonio las que aun cuando desaparezcan luego de su disolución, no afecta ipso facto la ocupación que hace en aquel la familia bajo pretexto de carecer de un título formal que habilite la ocupación de un inmueble ajeno.

Al respecto es útil consignar que en este caso se ha intentado una acción patrimonial sin considerar las relaciones de familia y el interés de los hijos menores de edad del actor y demandada, que también habitan el inmueble cuya restitución se pide, lo que permite presumir que la ocupación se encuentra amparada precisamente en estos especiales vínculos extrapatrimoniales que entre el grupo familiar resultan perfectamente oponibles y que son algo más que una mera tolerancia o ignorancia (Corte de Concepción, 27 de julio de 2018, Rol 840-2018).

16.3.- Calidad de ex cónyuge de dueño de inmueble no justifica su ocupación.

El oficio agregado a la causa remitido por el Juzgado de Familia que confirma la existencia de un divorcio de común acuerdo entre las partes y un acuerdo para la ejecución de un régimen de relación directa y regular entre el demandante y su hija, no es antecedente que justifiquen la ocupación cuyo cese formal ahora se reclama.

Tal documento dice relación con la forma en la que el demandante y la demandada en esta causa, acordaron poner término al vínculo matrimonial que los unía, y con ello poniendo cese a las obligaciones que imponía tal contrato matrimonial, como la de asistencia recíproca, regulando simultáneamente la forma de proveer a los gastos que genera el cuidado y crianza de la hija de ambos, y su relación con aquel padre con el que ya no convivirá permanentemente. Pero, tal declaración judicial y de modo alguno habilita a mantener ocupado el inmueble en el que sigue viviendo la demandada, ahora con una nueva pareja y la familia de aquel según las declaraciones de las testigos que se reseñan. Tal documento solo confirma que el actor ha tolerado la ocupación (Corte de San Miguel, 28 de mayo de 2018, Rol 119-2018).

16.4.- Ex cónyuge carece de título si mujer adquirió inmueble que ingresó a su patrimonio reservado y luego del divorcio renunció a los gananciales.

En cuanto al artículo 1725 N°5 en relación al artículo 150 ambos del Código Civil, también debe desestimarse el recurso ya que si bien en la escritura de compraventa entre la demandante y el Serviu, la demandante indica ser dueña de casa, debe aplicarse por el principio de la especialidad en primer término el artículo 69 del Reglamento Orgánico del Servicio de Vivienda y Urbanismo del año 1977 el cual dispone “La mujer casada que adquiera del SERVIU una vivienda, sitio o local, o que los hipoteque o grave en favor del mismo, se presumirá de derecho separada de bienes para la celebración del contrato correspondiente y regirán, respecto de ella, todos los derechos que se establecen en el artículo 150° del Código Civil para la mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido”, pues bien no es efectivo entonces que el inmueble adquirido haya entrado al haber absoluto de la sociedad conyugal como indica el recurrente, sino que forma parte del patrimonio reservado de la demandante.

El inciso séptimo del artículo 150 del Código Civil sostiene que “Disuelta la sociedad conyugal, los bienes que a este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renuncien a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada”; en efecto y tal como ha quedado acreditado en los hechos de autos la demandante renunció a los gananciales por lo cual el inmueble adquirido por ella no entra en la partición de los gananciales, aplicándosele las normas del patrimonio reservado por expresa disposición del artículo 69 del Reglamento del Serviu.

Por último, es necesario enfatizar que por el hecho de renunciar a los gananciales de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 1783 del Código Civil “Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican, aun respecto de ella”, lo que en definitiva quiere decir que no ha existido entre ellos comunidad alguna (Corte Suprema, Cuarta Sala, 20 de mayo de 2019, Rol 31971-2017).

16.5.- Calidad de ex cónyuge de representante legal de sociedad es título que justifica la ocupación.

En el presente caso, la actora ha acreditado que es dueña del inmueble reclamado, sin embargo, ha omitido señalar que su representante legal reúne la calidad de ex cónyuge de su contraparte, y que consecuentemente la demandada ocupaba el inmueble desde una época muy anterior a la que menciona en su libelo.

El vínculo de matrimonio que unió a la demandada con el representante legal de la actora, constituye título suficiente para enervar la acción deducida en estos autos, más aun considerando que el inmueble reclamado constituyó el hogar común y fue declarado judicialmente bien familiar dado el mal estado de los negocios del marido, el mismo que actualmente, actuando por la demandante, acciona para despojarla de la propiedad que ambos compartieron (Corte de Santiago, 4 de junio de 2018, Rol 4186-2018).

16.6.- Ser ex cónyuge de socio de empresa dueña de inmueble no es título que justifique ocupación.

En este contexto, debe concluirse que la demandada carece de título que sea oponible al actor o que justifique la ocupación, pues como también se expresó en el fallo que se revisa, la demandante es una persona jurídica, es decir, es una persona diferente de aquellos que la componen, de modo que es improcedente alegar la existencia de un vínculo entre las partes, pues aquí claramente el marido de la demandada es un tercero ajeno al juicio y la vinculación con éste, no es oponible a

17.- Ocupación de cónyuge o conviviente de ex propietario.

17.1.- Cónyuge de antiguo dueño tiene título que justifica su ocupación.

En tales condiciones, queda de manifiesto que la ocupación de la demandada no responde a ningún favor o concesión graciosa del dueño del inmueble, como tampoco concurre la mera tolerancia o ignorancia por parte del dueño del inmueble, sino esa ocupación tiene su origen en el vínculo matrimonial existente entre el señor Abud y la demandada, que posteriormente y después de haberse deducido acción de declaración de bien familiar por la demandada fue vendido al hermano del cónyuge, debiendo tenerse en vista además que la demandada ha impugnado el dominio del inmueble a través de la acción pauliana establecida en el artículo 5º de la Ley 14.908.

En consecuencia, la ocupación del inmueble tiene su origen en el vínculo matrimonial entre el señor Abud y la demandada, y no responde a la ignorancia o mera tolerancia del demandante (Corte de Santiago, 29 de enero de 2019, Rol 4765-2018).

17.2.- Ser cónyuge de ex propietario que adquirió por herencia estando vigente sociedad conyugal no es título que justifique ocupación.

De lo expresado en el fundamento anterior se debe concluir que don W, adquirió el dominio por sucesión por causa de muerte durante la vigencia de la sociedad, por lo que no obstante haberse consolidado éste mediante la adjudicación al liquidarse parcialmente la comunidad hereditaria, asignándosele un valor de $ 6.000.000.- ello no transforma el título de adquisición en uno de carácter oneroso, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1726 del Código Civil, tratándose de un inmueble adquirido a título de herencia se agrega al haber del cónyuge heredero, sin que forme parte de la sociedad conyugal (Corte de San Miguel, 30 de julio de 2018, Rol 904-2018).

17.3.- Vivir en inmueble hace más de 20 años en virtud de ser la pareja del dueño anterior es título que justifica ocupación.

La ocupación que efectúa la demandada en el inmueble de que se trata, lo es en virtud del dominio que sobre el inmueble mantuvo su pareja, hasta el año dos mil quince, viviendo en el mismo desde el año 1993, lo que se desprende de las aseveraciones dadas por los testigos, quienes se encuentran contestes en sus dichos, sin tachas y legalmente examinados, los cuales manifestaron que la demandada ha estado viviendo en la propiedad de manera continua desde la fecha señalada, lo que les consta por ser vecinos del sector.

En concepto de esta Corte, con los presupuestos fácticos precedentes no se configura el tercer presupuesto del precario, esto es, que el demandado ocupa el bien sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. En efecto, la mera tolerancia es un concepto que importa una actitud permisiva, la simple condescendencia o consentimiento del propietario de la cosa que luego trata de recuperar, presupuesto que no se advierte en autos, desde que se pretende que la demandada entregue el inmueble que ocupa desde el año 1993, habiendo el demandante adquirido el dominio de la propiedad recién en el año 2017, cuando ya la demandada se encontraba viviendo en el inmueble por más de 20 años (Corte de Valparaíso, 9 de julio de 2018, Rol 1172-2018).

18.- Ocupación de ex conviviente de dueño.

18.1.- Ex conviviente con hija común tienen título que justifica ocupación.

Así las cosas, ha quedado plenamente establecido en el proceso que la detentación por la demandada del inmueble cuya restitución se solicita proviene de su calidad de ex conviviente o pareja del dueño de aquel, quien además es el padre de la hija en común y que vive con su madre en el referido bien raíz.

En consecuencia, la detentación por la demandada de la vivienda cuya restitución se pide deriva de la circunstancia que ésta, junto al actor y a la hija menor de ambos (aparte de otro menor que es hijo solo de la demandada) formaron una familia, habitando un mismo inmueble, con independencia de que los padres no se encontraban unidos por vínculo matrimonial; situación jurídica reconocida en diversos tratados internacionales vigentes en Chile (como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos), así como en cuerpos legales del ordenamiento interno, como el Art. 815 del Código Civil (concepto extendido de familia a propósito del derecho de uso y habitación) y el Art. 4° de la ley 20.066 (que protege al conviviente como víctima de violencia intrafamiliar). Por tanto, actualmente predomina en nuestro ordenamiento jurídico un concepto amplio de familia, estableciéndose tanto la igualdad de todos los hijos, como un progresivo reconocimiento legal a relaciones no matrimoniales o de convivencia.

Por otro lado, debe tenerse presente que en el caso que nos ocupa la acción de precario intentada por el actor, de prosperar, no solo produciría efectos respecto de la demandada, sino de la hija menor de ambas partes, cuyos derechos se verían gravemente afectados al ser obligada a abandonar –junto a su madre, con quien vive- la vivienda que constituye el hogar de ambas; afectándose su interés superior reconocido en la Convención de Derechos del Niño en su Art. 3 N° 1, y en el Art. 222 del Código Civil, entre otros cuerpos normativos.

Por todo lo precedentemente dicho, resulta inconcuso que la ocupación por la demandada del inmueble cuya restitución se solicita obedece a una situación jurídica distinta de la ignorancia o mera tolerancia del dueño, por lo que la demanda debe ser desestimada, revocándose la sentencia recurrida, como se dirá en la conclusión (Corte de Santiago, 11 de abril de 2019, Rol 1876-2019).

18.2.- Ser ex pareja de hijo de demandante y habitar con hija común es título que justifica ocupación.

Establecidas las conclusiones arribadas precedentemente, resulta suficientemente acreditado que el origen de la ocupación de la demandada, que data a lo menos desde el ano~ 2002, respecto del inmueble materia del juicio, se funda en la circunstancia de haber mantenido vinculo´ de convivencia con el padre de su hija, quien era propietario del bien raíz, respecto del que se había comprometido a seguir pagando el dividendo adeudado al Banco, con el objeto que siguiera viviendo en el su hija quien padece diversas dolencias que requieren cuidados especiales.

En consecuencia, la actora no ha logrado acreditar el fundamento esencial de la acción de precario que establece el inciso 2° del artículo 2.195 del Código Civil, pues, como se ha señalado, no ha resultado cierto lo expuesto en su demanda, en cuanto sostiene que la demandada ocupa el inmueble materia del juicio sin título alguno y por su mera tolerancia, sino que, como se ha venido sosteniendo, tal ocupación tiene su origen en su calidad ex pareja del anterior dueño del inmueble -hijo de la actora- y madre de la hija habida con él, es decir, por vínculos familiares.

Además, resulta un título suficiente y legítimo, lo acordado en el convenio celebrado en proceso de mediación al que se ha hecho referencia en el fundamento cuarto de este fallo, del que nacieron derechos y obligaciones personales y patrimoniales para los padres de la hija habida de la relación que existió entre ellos (Corte de Santiago, 27 de mayo de 2019, Rol 13643-2018).

19.- Instrumentos privados no son suficientes para acreditar que demandado tiene título que habilita la ocupación.

La demandante, en uso de la citación objetó dicha documentación, por tratarse de instrumentos privados emanados de un tercero que no es parte en la presente causa, y además por ser simples fotocopias o impresiones.

Añade, que ninguna de las personas que emiten los documentos que presenta la parte demandada, ha comparecido en estrados a reconocer su firma puesta en ellos, circunstancia por la cual malamente los referidos documentos podrían servir como base de una presunción judicial.

Efectivamente, lo expresado por el apelado es correcto, en tanto, la documentación acompañada en esta instancia, corresponde a documentos privados, los que solo hacen prueba cuando han sido reconocidos dentro del juicio y, al no ser así, carecen de todo mérito probatorio (Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de octubre de 2018, Rol 7784-2018).

20.- Ex socia de sociedad dueña de inmueble tiene título que justifica la ocupación.

Si bien la demandada en esta causa no esgrime como título para la tenencia del objeto disputado un contrato, cabe tener presente que el título que justifica la ocupación no necesariamente debe emanar de quien aparece como propietario, evento en el cual resulta indiscutible que le es oponible, sino que también puede proceder de algún otro motivo que justifique la detentación, o que esta no se produce solo por ignorancia o por mera tolerancia del dueño.

Dado que el precario representa un conflicto entre una situación de derecho, el dominio del dueño de una cosa, y otra de hecho, la tenencia de esta cosa por un tercero sin título legal sobre ella, si la parte demandada exhibe, como ocurre en la especie, un motivo que justifica la tenencia de la cosa (cual no solo es que ella fue socia constituyente de la empresa propietaria del inmueble y que hoy la demanda sino, además, que el otro fundador y actual socio mayoritario, que detenta el del 99% de los derechos sociales, es el padre de su hijo de ocho años de edad) desaparece el presupuesto de la acción. Al entrar en juego materias de alta complejidad como las expuestas se requiere un procedimiento de lato conocimiento y una discusión más amplia que la que permite el precario, acción sumaria que no autoriza para resolver el mejor derecho de las partes.

En consecuencia, no se presentan en este caso todos los requisitos que hacen procedente la acción de precario prevista en el inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil, sin perjuicio de otros derechos que puedan corresponder a la actora. De manera que, no habiéndose acreditado la mera tolerancia o ignorancia de su parte respecto de la ocupación que realiza la demandada, la acción de precario debe ser rechazada (Corte de Valparaíso, 8 de enero de 2019, Rol 2392-2018).

21.- Cesión de derechos es título que justifica ocupación.

En el caso de autos, la tenencia del inmueble por parte de la demandada tendría su origen en el contrato de cesión de derechos celebrado el 12 de octubre de 2001, mediante escritura pública. Por otro lado, de la inscripción de dominio que los demandantes acompañan a juicio – de 11 de octubre de 2000- consta que entre los comuneros del inmueble de marras figura don Rubén, se encuentra probado que los actores son comuneros del inmueble y sus derechos lo adquirieron por herencia de don Hugo.

De lo antes razonado, es posible colegir que aun cuando los demandantes tienen derechos sobre el bien raíz que reclaman, la demandada ha acreditado tener un título que justifica la ocupación del inmueble. En consecuencia, la demandada no ocupa el bien por la mera tolerancia o ignorancia de los actores, sino que en virtud de un contrato mediante el cual uno de los comuneros del mismo le hizo cesión de sus derechos con fecha posterior a la data en que los demandantes figuran como dueños en comunidad del mismo inmueble (Corte de Santiago, 4 de enero de 2019, Rol 12651-2018).

La misma posición se advierte al fallarse que con el documento individualizado en el motivo que antecede, el demandado de precario en estos autos, ha acreditado tener un título que justifica su ocupación en el inmueble señalado, y que no corresponde a la mera tolerancia de la demandante (Corte de Santiago, 14 de agosto de 2018, Rol 5664-2018).

22.- Vínculo de parentesco.

22.1.- Vínculo de parentesco no es título que justifique ocupación.

Al respecto, debe señalarse, que la expresión “sin previo contrato” debe ser entendida en un sentido amplio, pues no implica la exigencia de la existencia de un contrato formal, propiamente tal, en cuanto convención expresa generadora de obligaciones, sino que basta acreditar la concurrencia de un título que justifique la tenencia de la cosa disputada, en la medida que permita desvirtuar que el origen de la ocupación de la cosa se sustenta en una situación de hecho exclusivamente soportada por el dueño que exige recuperarla (así se sostiene en las sentencias dictadas en los procesos número 8.054-17, 10.323-17, 11.720-17, 34.172-17 y 37.898-17 de esta Corte).

Como se advierte, la demandada intenta justificar su tenencia alegando el parentesco existente entre las partes, lo que en su entender excluye la situación de mera tolerancia, que intenta descartar, también, en la circunstancia de que la demandante lleva como dueña del inmueble de autos un corto periodo, en relación a los 40 años que ocupa el inmueble, por lo que no pudo tolerar tal hecho.

En dicho orden de cosas, ninguno de los argumentos planteados da cuenta de la existencia de un título que pueda enervar la demanda interpuesta, pues si bien, la exigencia de título justificante previo debe ser entendido de manera amplia, no se satisface con la mera constatación de un vínculo de parentesco, siendo menester acreditar la existencia de algún antecedente que dé cuenta que la ocupación ejercida, no es un gravamen meramente soportado o tolerado por el propietario, sino que responde a una exigencia jurídicamente respaldada que lo pone en situación de respetarla.

Por otro lado, la mera tolerancia, corresponde a una circunstancia de hecho que surge ante la ausencia de respaldo jurídico de la tenencia de un bien determinado, que se sostiene por la pasividad de su dueño, que la soporta por simple indulgencia, cuya configuración no depende en caso alguno del lapso durante el cual se extiende la ocupación, como pretende el recurrente, siendo indiferente, para dichos efectos, el tiempo que lleve como propietario. Desde que hay mera tolerancia en la situación descrita, se verifica el presupuesto normativo (Corte Suprema, Cuarta Sala, 11 de abril de 2019, Rol 37192-2017).

22.2.- Vínculo de parentesco no es título que justifica la ocupación.

Por el contrario, de los antecedentes incorporados al proceso, consta precisamente lo contrario, esto es, que no existe ninguna autorización de parte de la propietaria para que la demandada ocupe el inmueble y que en consecuencia, esta situación de hecho, se ha producido y mantenido en el tiempo, por la mera tolerancia de la demandante.

Con todo, a juicio de estos sentenciadores debe asentarse el principio, de que no basta la existencia de un vínculo de parentesco para justificar la ocupación de un inmueble ajeno, así como tampoco puede justificarse con cualquier antecedente, sino que por el contrario, esta ocupación, para ser amparada por el Derecho, debe tener un basamento que supere un estándar mínimo, que permita sostener, fundadamente, que el ocupante tiene algún sustento jurídico para justificar su ocupación, que permita al menos, formular una duda respecto de su procedencia, no bastando cualquier antecedente.

En la forma en que ha sido planteado por el tribunal del grado, esta relación de parentesco, no puede revestirse de la fuerza vinculante para validar tal ocupación.

La exigencia prevista en la parte final de la norma contenida en el citado artículo 2.195 del Código Civil, requiere que la ocupación del inmueble sea por la ignorancia o mera tolerancia del propietario, circunstancia que es precisamente la que ocurre en la especie, al carecer la demandada de un título justificativo real y vigente que pudiera oponerse al actor, de manera que esta sólo podría justificarse en la mera tolerancia del actor, por lo que el requisito de la acción está cumplido.

La institución del precario, tiene como elemento inherente, el tratarse de una mera situación de hecho, esto es, de la más absoluta y total ausencia de todo vínculo jurídico entre el dueño y el tenedor de la cosa, es decir, de una tenencia material meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante (Corte de San Miguel, 28 de marzo de 2019, Rol 58-2019).

22.3.- Nuera de dueña de inmueble tiene título que justifica su ocupación.

De acuerdo al vínculo de parentesco establecido en el motivo precedente, resulta del todo razonable atender a la alegación efectuada por la demandada en cuanto a que la ocupación que ha efectuado de la propiedad perteneciente a la demandante no ha sido por mera tolerancia de esta y al efecto se tiene en consideración que la testigo presentada por la misma demandante, legalmente examinada, señaló que doña María habita en el inmueble de marras desde hace como 20 años, desde que se casó con Raúl, lo que le consta ya que es su vecina y la ve constantemente, indicando que imagina que vive allí porque es la cónyuge de Raúl, hijo de la señora Nilda quien es la dueña del inmueble, exponiendo, por último, que la señora Nilda los cobijó en la casa de Víctor Domingo Silva y los dejó vivir ahí.

Que no resulta atendible pretender que por el solo hecho de haber sido expulsado del inmueble don Raúl, hijo de la demandante, con ocasión del cumplimiento de la condición de prohibición de acercarse al domicilio de la víctima de lesiones menos graves en contexto de violencia intrafamiliar, su cónyuge, impuesta en causa criminal seguida ante el Juzgado de Garantía, el título por el cual la demandada y sus hijas, nietas de la demandante, desaparezca y mute la ocupación de la propiedad en virtud de la mera tolerancia de su dueña (Corte de Santiago, 6 de septiembre de 2018, Rol 612-2018).

23.- Pareja de padre de actora e hijos de ellos tienen título que justifica ocupación.

En el caso de autos, el título que se tuvo por insuficiente por la magistratura de la instancia para justificar la tenencia del predio por parte de la demandada, corresponde a la relación de convivencia que mantuvo con el padre de la demandante, y anterior propietario del inmueble, así como también, que sus hijos, que asimismo ocupan el inmueble, son medio hermanos de la actora.

Como se ha indicado frecuentemente por esta Corte, el precario es una cuestión de hecho y constituye un impedimento a que se establezca que el tenedor tenga alguna clase de justificación para ocupar la cosa cuya restitución se solicita, aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante o a este último con la cosa, aunque sea de lo aparentemente ajeno. Por lo señalado, se debe entender que cuando el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil señala que constituye precario la tenencia de una cosa ajena, “sin previo contrato” y por ignorancia o mera tolerancia del dueño, la expresión que se destaca está aludiendo a la ausencia de un título que justifique la tenencia, no a la existencia de una convención celebrada entre las partes. Entonces, si es un hecho pacífico que la demandada ocupa el inmueble en virtud de su relación de convivencia con el anterior dueño de la propiedad, que es el padre de sus hijos menores, quienes también la habitan, y además es el progenitor de la demandante, se debe inferir que la ocupación no lo es por ignorancia o mera tolerancia de la actora, lo que impide que prospere la acción intentada; debiendo dicha parte deducir aquellas que correspondan para satisfacer su pretensión de recuperar la propiedad (Corte Suprema, Cuarta Sala, 11 de junio de 2019, Rol 38765-2017).

24.- Ejercicio de cuidado personal de hijo común es título que justifica la ocupación.

Por consiguiente, tratándose el precario de una situación de hecho, resulta más acorde con el sentido de la figura en análisis, entender que la exigencia de un “contrato previo” alude a un título que justifique la tenencia, más que a la existencia de una convención entre las partes, como quiera que, en ese caso, la existencia de una relación contractual se aleja de la cuestión fáctica planteada en la norma del inciso segundo del artículo 2195.

Bajo esta perspectiva, la interpretación efectuada por la sentencia impugnada es errónea al sostener que el cuidado personal que ejerce la demandada respecto del hijo de las partes no es un título que justifica la ocupación del inmueble y que descarte la mera tolerancia de su dueño. En efecto, el hecho que la demandada conjuntamente con el hijo de las partes habite la propiedad amparada en el cuidado personal que ejerce respecto del niño, es suficiente para concluir que su tenencia no es una cuestión meramente fáctica que el dueño haya tolerado, sino producto del vínculo de filiación que lo une con el niño (Corte Suprema, Cuarta Sala, 8 de agosto de 2018, Rol 10374-2017).

25.- Contrato en que se autoriza la construcción y explotación de parte de bien inmueble es título que justifica su ocupación.

En dicho contexto, siendo un hecho establecido que la actora autorizó a la demandada a construir un local comercial en el año 2013, el que ha explotado hasta la fecha, y que dedujo demanda de precario recién en octubre de 2016, emana como una cuestión lógica, que el instrumento de autos corresponde al testimonio de un acuerdo celebrado entre las partes, por el cual la demandante permite, expresamente, no sólo el levantamiento del referido establecimiento, sino también su explotación, pues así se ha ejecutado hasta la fecha. Carece de sentido atenerse a lo literal de tal documento y, por lo tanto, limitar su alcance, cuando la evidencia práctica demuestra con claridad que los contratantes se han conducido dando a entender alcances más extensos a los literales de la referida autorización, de manera que la restricción interpretativa que efectúa el fallo impugnado, configura una vulneración a la primera norma que se acusa como infringida.

En efecto, la explicación que da la demandante en su libelo inicial, contradice su declaración contenida en el documento de fojas 21, al señalar en el primero, que el local comercial fue construido por su marido a su costa, y en el segundo, que es misma quien autoriza a la demandada a su construcción, no siendo admisible, entonces, considerar como coherente la relación de hechos que efectúa en su demanda, por atentar contra el principio consagrado en el brocardo venire contra factum proprium non valet.

Así las cosas, es evidente, a juicio de esta Corte, que el propósito práctico del acuerdo que atestigua tal instrumento, no era solamente autorizar la labor constructiva, sino también la explotación de dicho comercio por la demandada

Lo anterior, permite concluir que se ha vulnerado el artículo 1560 del Código Civil, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, desde que ha conducido al rechazo de la demanda al obviar el referido instrumento como un título justificativo de la ocupación (Corte Suprema, Cuarta Sala, 11 de abril de 2018, Rol 4838-2017).

26.- Contrato de comodato celebrado con cónyuge de dueño no es título que justifica ocupación.

En el caso de autos, el título que se tuvo por insuficiente por los jueces de la instancia para justificar la tenencia del predio por parte del demandado corresponde a un contrato de comodato celebrado por éste con la cónyuge del actor.

Empero, este título no reúne las características a que se ha hecho mención, por cuanto el ordenamiento no le reconoce la virtud de vincular jurídicamente al tenedor con el propietario ni con el predio, de forma tal de situar a su dueño en posición de tener que respetar esa tenencia, atendido que, al no haber sido celebrado por éste, no se encuentra en la obligación de respetarlo. Dicho de otro modo, el título esgrimido no resulta oponible al demandante dueño inscrito del inmueble, esto es, no le empece, de manera que no se encuentra en el imperativo de tolerar la ocupación y, por ello, la ley la ampara en su derecho a rescatar la tenencia de la propiedad, a fin de ejercer en forma plena los atributos que reconoce al dominio, teniendo, además, en consideración que de acuerdo a los antecedentes que obran en autos, el referido contrato se celebró después que el demandante y su cónyuge se encontraban separados de hecho, y poco antes que el matrimonio se disolviera por sentencia de divorcio (Corte Suprema, Primera Sala, 11 de junio de 2019, Rol 37440-2017). (Fuente I-Jurídica).