La Corte de Apelaciones de Antofagasta rechazó el recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público, la parte querellante y por la defensa en contra de la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Calama, que condenó a tres acusados a la pena de multa de 5% del monto sustraído, equivalente a $9.500.000.- como autores del delito de malversación de caudales públicos, y a uno de ellos, además, a la pena de 300 días de reclusión menor en su grado mínimo, como autor del delito de negociación incompatible.
El organismo persecutor alegó que se falló vulnerando el principio de razón suficiente y con error en la aplicación del derecho, ya que los sentenciadores no justificaron por qué los hechos no configuraban el delito de fraude al fisco, en circunstancias que el daño o entorpecimiento del servicio público, reconocido en la sentencia, constituía en realidad un perjuicio fiscal bajo las figuras de daño emergente o lucro cesante, conceptos ampliamente aceptados en la doctrina y jurisprudencia chilena.
Aduce que, la sentencia se contradijo al afirmar que los fondos nunca salieron del patrimonio de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama, cuando en realidad fueron destinados a la compra de un inmueble de propiedad de unas de las acusadas en una herencia.
En mérito de ello, invoca en su impugnación la causal de nulidad de la letra e) del artículo 374, en relación a los artículos 297 y 342 letra c) y, en subsidio, de la letra b) del artículo 373, todos del Código Procesal Penal.
Por su parte, el Consejo de Defensa del Estado alegó que, se falló con errónea aplicación del derecho, ya que el tribunal calificó los hechos como malversación en lugar de fraude al fisco, en circunstancias que los funcionarios públicos actuaron con administración desleal de fondos públicos y que se produjo un perjuicio fiscal evidente, ya que los fondos fueron desviados de su finalidad original sin justificación suficiente.
En mérito de ello, invoca en su impugnación la causal de nulidad de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal.
En tanto la defensa alegó que, se falló con error en la aplicación del derecho, ya que la Jefa de Finanzas y Recursos Humanos no era funcionaria pública ni tenía control sobre los fondos, por lo que no podía ser condenada, como así tampoco el Director Ejecutivo de la Corporación, por cuanto éste actuó dentro de sus facultades al aprobar la compra del inmueble y que la operación no causó perjuicio fiscal ni entorpeció el servicio público. Alegaron que el tribunal aplicó incorrectamente la Ley 19.378, pues la adquisición estaba permitida en virtud del inciso 1° del artículo 56 de dicha normativa y el déficit de la Corporación existía antes de la compra, por lo que la conducta no es típica.
En mérito de ello, invoca en su impugnación la causal de nulidad de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal.
La Corte de Antofagasta rechazó el recurso de invalidación. El fallo señala que, “(…) en relación a los motivos de nulidad vinculados al literal b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, ninguno de los recursos por la vía anulatoria reclamada en este capítulo puede prosperar, pues sus objeciones hacen caudal de errores sobre el modo o forma que los jueces del fondo han valorado o razonado sobre las normas en concurso, y lo que contiene todas las hipótesis de los actores de nulidad en esta sede dice relación, con la vinculación o reproche de un déficit de argumentación sobre el derecho aplicable en el caso concreto. Las objeciones entonces, desde la forma en que están construidas, escapan a la configuración del caudal anulatorio del que se valen los actores en sus respectivas impugnaciones, y deberían ser subsumidas o reconducidas, en una hermenéutica voluntarista, a la causal prevista en los artículos 374 letra e) con relación al 342 letra d) y 297 todos del Código Procesal Penal.”
Prosigue el fallo, señalando que, “(…) el problema que tienen los acusadores en el progreso de la ineficacia pretendida es que lo que dichos actores estiman como el perjuicio demandado por la figura de fraude al Fisco, los jueces del fondo lo descartan dando las razones fácticas y normativas para ello, según la transcripción que las mismas presentaciones anulatorias registran.”
En ese sentido, “(…) valga recordar en esta parte que “el ilícito de fraude al Fisco es un delito de resultado, el cual exige que se origine un perjuicio al Fisco que puede consistir en una pérdida directa (daño emergente) o en la privación de un lucro legítimo (lucro cesante). No se requiere un beneficio para el funcionario, ya que como bien ha razonado el autor Lino Bustillos, puede ser que no reciba ninguno y haya actuado por amistad, venganza, u otro.”
En efecto, “(…) los acusadores formulan un reproche que presupone la existencia de un perjuicio cuantificable patrimonialmente, el que desde su perspectiva se ajustaría a los ciento noventa millones de pesos correspondiente a la adquisición del inmueble aludido en el fallo, pero dicho presupuesto fáctico no aparece así descrito en la sentencia, sino que, en términos reales, los juzgadores le dan una connotación distinta, denominando a las consecuencias derivadas de la operación realizada, “daño o entorpecimiento”, de tal suerte, que en este sentido, las pretensiones anulatorias no pueden prosperar, pues la reflexión jurídica correcta, en el sentido que se expone en los recursos, descansa sobre premisas no acreditadas, como es aquella que pretende que existió perjuicio en los términos del artículo 239 del Código Penal, como lucro cesante o daño emergente, o la improcedente alegación -al tenor de la causal de nulidad invocada- se contradicen con las premisas fácticas que sostiene el dictamen.”
De allí que, “(…) la inexistencia del perjuicio en los términos que se viene expresando, constituye un hecho de la causa, como un presupuesto establecido por los juzgadores y, por lo tanto, inamovible para los recurrentes de acuerdo con el caudal anulatorio deducido y para este tribunal de nulidad.”
Con ello, “(…) lo que a los persecutores les correspondía acreditar es que producto de esta compra al Fisco se le generó un menoscabo patrimonial o se les privó de adquirir ingresos que le eran legítimos, no obstante, y tal como fue abordado por las defensas, no se acompañaron pruebas suficientes que dieran cuenta de este menoscabo patrimonial, cuestión muy distinta al eventual daño al servicio que se produjo por la mala situación en el área de salud de COMDES.”
Por otra parte, advierte que, “(…) si bien todo el proceso sufrió de constantes y diversas irregularidades tanto antes como después de concretar la compraventa, lo cierto es que hasta el día de hoy la COMDES mantiene un bien raíz a su nombre a su plena disposición, cuestión que necesariamente llega a concluir que para este caso en particular no es posible aplicar el inciso segundo del artículo 235 que se remite a la pena del artículo 233 del Código Penal.”
Sobre la causal invocada por la defensa, “(…) lo que se cuestiona es el establecimiento de los hechos, pues lo que se pretende asumir es que se admita que no hubo daño o entorpecimiento, pero en términos efectivos por las razones que se entregan en la sentencia, los jueces de mérito lo estimaron concurrentes, y uno puede compartir o no esa conclusión, pero el fallo contiene un razonamiento que da cuenta del por qué llegan a esas conclusiones, y si se pretende impugnar la conclusión a la que se arriba, debió haberse promovido por el motivo absoluto de nulidad del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, vinculado al artículo 342 del mismo cuerpo legal, en sus variantes relacionados al literal d) –como ya se dijo- o a su literal c), pero por este motivo las alegaciones de la defensa no pueden prosperar y deberán ser rechazadas.”
Respecto a la primera causal de nulidad invocada por Fiscalía, refiere que, “(…) cuando el actor de nulidad imputa a los juzgadores de mérito una vulneración a la obligación de fundamentar la decisión a que se arriba, o las razones que se tuvieron en cuenta para desechar la tesis de dicha parte, lo que está cuestionando respecto del acto jurisdiccional atacado, es la denominada dimensión analítica de la fundamentación probatoria contenida en la decisión, pero en el caso concreto se trata de un reproche verificado desde el discurso y que no tiene su reflejo en el desarrollo del fallo objetado, pues los sentenciadores, no realizaron una motivación global u holista, como lo prohíben las normas del artículo 297 en su vinculación con la regla del artículo 342 letra c) ambas del estatuto procesal, sino que precisamente, ejecutaron una individualización valorativa respecto de cada uno de los elementos de juicio incorporados en la audiencia, examinando su fiabilidad o atendibilidad, en la forma que señala Igartua.”
Continúa señalando que, “(…) a priori, resulta forzoso indicar que lo reclamado por el actor de nulidad, según ya se ha dicho, vía principio de falta de fundamentación, es la errada valoración de los elementos de juicio incorporados en el desarrollo de la audiencia respectiva en su vinculación directa y necesaria con la ausencia de razones para dar por establecido que los hechos descritos “generan daño o entorpecimiento del servicio público”, y porque esos mismos hechos no serían constitutivos del perjuicio que exige el artículo 239 del Código Penal.”
Al respecto, refiere que, “(…) tenemos que remitirnos necesariamente a lo que se ha señalado y reproducido a propósito del reintegro, y en esta parte también se deberá estar a lo desarrollado por los jueces de fondo, pudiéndose recoger solo a efectos ilustrativos, lo afirmado en la sentencia cuando se indica que, no existió reintegro de los fondos, pero no en los términos del artículo 235 del Código Penal, sino porque el dinero nunca salió del patrimonio de COMDES. Aunque se comprobó que los fondos per cápita fueron mal utilizados para comprar un inmueble vinculado a la acusada, la operación generó una contraprestación, pues el bien quedó inscrito a nombre de COMDES. Pese a que la compraventa fue irregular y contraria a la Ley 19.378, el inmueble sigue en poder de la corporación. Por ello, el tribunal concluyó que no era aplicable el inciso segundo del artículo 235, que remite a la pena del artículo 233 del código punitivo.”
Respecto a las objeciones vinculadas al literal d) del artículo 342, “(…) en orden a que no existirían ni se entregarían en el fallo las razones legales y doctrinales por las cuales descarta la concurrencia del delito de fraude al Fisco, en especial, las circunstancias vinculadas a la administración desleal que se han acreditado en los hechos de la sentencia, como a las objeciones que se proponen respecto de por qué no se aplicaron las penas del artículo 233 del Código Penal, deberá estarse en lo pertinente, a los razonamientos que se han relacionado en los motivos que preceden, y también, a lo desarrollado por los sentenciadores de mérito en los motivos 25° y ss. del laudo recurrido, donde sobradamente, con mucho detalle y cita a diversos autores, dan pormenorizada cuenta de las razones que determinaron las decisiones adoptadas y que por esta vía se atacan.”
En base a esas consideraciones, la Corte rechazó el recurso de nulidad en contra de la sentencia dictada por el TOP de Calama, por lo que no es nula.
