El Tribunal Constitucional acogió un requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, respecto del artículo 318 bis del Código Penal que declaró inaplicable declarando inaplicable.
La norma que se solicitó declarar inaplicable en la causa seguida ante el Juzgado de garantía de La Ligua, es la siguiente:
“El que, en tiempo de pandemia, epidemia o contagio, genere, a sabiendas, riesgo de propagación de agentes patológicos con infracción de una orden de la autoridad sanitaria, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo, y multa de veinticinco a doscientas cincuenta unidades tributarias mensuales.”. (Art. 318 bis del Código Penal).
El requirente sostuvo que la aplicación del precepto legal impugnado, en el caso concreto, produce efectos contrarios a los derechos y garantías consagrados en los artículos 6, 7, 19 N°2, N°3, inciso 6 e inciso final, y N°26 de la Constitución, toda vez que vulnera el mandato de determinación de las leyes penales y, en el caso concreto, la prohibición de non bis in ídem, pues habría sido sancionado en forma previa por la SEREMI de Salud de la Región de Valparaíso con una multa de 20 UTM, por los mismos hechos que se le acusa por parte del Ministerio Público.
El requerimiento fue acogido por los Ministros (as) Nancy Yáñez (P), José Ignacio Vásquez, Miguel Ángel Fernández, Cristián Letelier y Nelson Pozo.
Señalan que el Tribunal ya ha conocido de un requerimiento de inaplicabilidad análogo y lo ha acogido por estimar que la aplicación del precepto cuestionado produce un efecto contrario a la Carta Fundamental. En dicha sentencia se sostuvo que (i) la delimitación del tipo no es clara ni delimitada en su núcleo esencial por la ley, al punto que no se cumple con el estándar de descripción suficiente ni de ley cierta; (ii) el “non bis in ídem” no prohíbe que un mismo infractor pueda ser objeto de dos sanciones por un mismo hecho, en tanto la imposición de una sanción y otra respondan a un fundamento jurídico diverso, cuestión que no habría ocurrido en el caso, toda vez que el ordenamiento jurídico admite una sanción administrativa y penal, respecto al mismo hecho de peligro, y por el mismo bien jurídico: salubridad pública; (iii) en el caso no se verifica que el Estado busque cautelar un bien jurídico diverso en las sanciones establecidas, sobrepasando el baremo para que una persona sea doblemente sancionada, amenazando con ello, incluso, la prohibición de doble valoración, atendido el fin de la medida, la adecuación y proporcionalidad al objetivo precisado por el legislador; (iv) usando el lenguaje del artículo impugnado, a la fecha se han dictado cerca de un centenar de órdenes de autoridad referidas a reglas higiénicas o de salubridad en este tiempo de catástrofe, epidemia o contagio. Estas resoluciones de la Subsecretaría de Redes Asistenciales del Ministerio de Salud disponen variadas restricciones de conducta, cuyas condiciones de aplicación y cumplimiento van fluctuando. Este dinamismo y volubilidad que se constata en la etapa de formulación de reglas ha ido acompañado de disímiles y cambiantes estrategias de implementación. A veces se recurre sólo a la vía administrativa. En otras ocasiones -en forma alternativa o adicional- se opta por la persecución penal.; (v) en el caso concreto, al determinar el campo de aplicación de las penas cabe considerar que una política penal basada en sus efectos intimidatorios carece de base empírica, resulta ineficiente y choca frontalmente con valores básicos de un Estado de Derecho, que siempre debe buscar restricciones de derechos proporcionadas e imponerlas en la medida de lo estrictamente necesario para proteger a la sociedad.
Continúan señalando que aun cuando cada uno de los Ministros que suscriben la sentencia no compartan todos los fundamentos que se han tenido en consideración en el pronunciamiento estimatorio precedente, acogen la acción de inaplicabilidad, habida consideración que su aplicación en la gestión pendiente resulta contraria al artículo 19, en sus numerales 2 y 3, toda vez que en la especie se vulneraría el principio de non bis in ídem; y, asimismo, el principio de proporcionalidad, consagrado en los artículos 6, 7, 19 N° 2 y 26, todos de la Carta Fundamental.
Advierten que el sumario sanitario incoado por la SEREMI de Salud respecto del requirente concluyó con la aplicación de una multa de 20 UTM por haberse verificado “que éste incumple cuarentena decretada por caso Covid-19 positivo, por cuanto no se encuentra en su domicilio al momento de la inspección”.
En cuanto a los hechos transcritos en la acusación penal, a juicio del Ministerio Público, serían constitutivos de un delito de propagar contagio a sabiendas, previsto y sancionado en el artículo 318 bis del Código Penal, en grado de consumado.
En cuanto a la pena, solicitó que se imponga “la pena de TRES AÑOS días (sic) de presidio menor en su grado medio, multa de CINCUENTA Unidades Tributarias Mensuales, todo ello, además de las penas accesorias legales del artículo 30 del Código Penal, esto es, la suspensión para cargo u oficio público durante el tiempo de la condena”.
Señalan que, más allá de que el artículo 318 bis del Código Penal pueda ser objeto de diversas interpretaciones, en relación al ámbito de lo punible, particularmente respecto de la expresión “genere, a sabiendas, riesgo de propagación de agentes patológicos con infracción de una orden de la autoridad sanitaria” que establecería requisitos adicionales a una mera infracción sanitaria para configurar el tipo, lo que aquí debe observarse es que el proceso penal fue seguido en contra del requirente por hechos idénticos por los cuales fue sancionado en sede administrativa.
Respecto del fundamento de las sanciones, la Magistratura Constitucional ha sostenido que si este obedece a bienes jurídicos diferentes no existe una infracción al principio de non bis in ídem. De esta forma, no infringe el principio del non bis in ídem la acumulación de la sanción penal y de la sanción administrativa si estas atienden a bienes jurídicos protegidos diversos.
En este caso, sin embargo, estamos en presencia de una sanción administrativa y una (potencial) sanción penal, respecto al mismo hecho de peligro y por el mismo bien jurídico protegido: salubridad pública, considerando que la SEREMI de Salud multo al requirente por exactamente los mismos hechos fundantes de la acusación fiscal, sin que ésta hiciera añadidura fáctica alguna. En este caso, afirman los Ministros, no se verifica que el Estado busque cautelar un bien jurídico diverso en las sanciones establecidas, sobrepasando el baremo para que una persona sea doblemente sancionada amenazando con ello, incluso, la prohibición de doble valoración, atendido el fin de la medida, la adecuación y proporcionalidad al objetivo precisado por el legislador.
Luego, afirman que podría sostenerse que el artículo 318 bis del Código Penal no castiga la mera infracción administrativa, toda vez que el verbo rector consiste en generar riesgo, lo que es expresión de un delito de peligro concreto. No bastaría, entonces, con la mera infracción sanitaria (incumplimiento de cuarentenas) sino que se requeriría de un elemento adicional para configurar el delito. Si así fuere, considerando los términos en que se ha planteado la acusación fiscal, debiera absolverse al imputado. Sin embargo, ello no pasa de ser una conjetura respecto del curso futuro del proceso penal, sobre lo cual esta Magistratura no tiene más injerencias que la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal.
Más allá de esta tesis que implicaría que el requirente sería igualmente absuelto, cuestión incierta, sobre lo que sí hay seguridad, plantean los Ministros, es que se actualmente se sigue un proceso penal, en el cual se han dispuesto medidas cautelares y se ha formulado acusación, sobre hechos que fueron ya sancionados en sede administrativa, no divisándose, en este caso concreto, que los procesos sancionatorios tengan fundamento diverso. Así las cosas, en la especie se vulnera el principio non bis in ídem, en su faz procesal, pues se ha iniciado un proceso penal por exactamente los mismos hechos -y no otros- que fueron ya sancionados en sede administrativa.
Finalmente, y a propósito de la proporcionalidad, afirman que en el caso sub lite, los presupuestos del examen de proporcionalidad no se cumplen en su mandato de prohibición de exceso.
Por su parte, los Ministros (as) María Pía Silva, Daniela Marzi y Raúl Mera, estuvieron por rechazar el requerimiento.
Señalan que el artículo 318 del Código Penal establece que se trata de un delito agravado, porque sanciona con penas altas a quien ponga en riesgo la salud individual con un dolo específico, ya que el riesgo de propagación de un agente patológico por parte del sujeto activo se realiza con conocimiento de su situación de contagio. Es este elemento, según los Ministros, el que justifica un reproche mayor y distingue a esta figura del delito del artículo 318 del Código Penal, en el que no se exige dicho elemento subjetivo, sino que se satisface con la infracción a una instrucción de la autoridad sanitaria debidamente publicada. Asimismo, los Ministros plantean que el delito previsto en el artículo 318 bis del Código Penal debe entenderse como un delito de peligro concreto.
Luego, señalan que en el caso de la gestión judicial pendiente, es posible advertir que el requirente toma conocimiento de su situación de contagio y obligación de cuarentena a fines de septiembre del año 2020, luego incumple las órdenes de la autoridad sanitaria el 1 de octubre, razón por la cual se abre un sumario sanitario en su contra mediante el que se le impone una multa, y en base a estos hechos se procede a la persecución penal. Así, los Ministros afirman que este aspecto no es determinante en el razonamiento acerca de la constitucionalidad del precepto legal objetado.
Respecto al principio de legalidad y tipicidad, los Ministros señalan que el requirente plantea la inconstitucionalidad de la norma al configurarse una ley penal en blanco propia, toda vez que el contenido prohibitivo del tipo se remite a normas de inferior jerarquía normativa. En dicho contexto, los Ministros afirman que el Tribunal Constitucional ha diferenciado tres categorías de leyes penales en blanco, que se distinguen según la naturaleza jurídica y el rango jerárquico de la norma complementaria: leyes penales cuando a la norma que se hace referencia es de rango legal; en propias cuando está perfeccionada por disposiciones infralegales como reglamentos, ordenanzas o cualquier otra fuente emanada de alguna autoridad administrativa; y una tercera categoría conocidas como leyes penales abiertas, que no tiene norma complementaria alguna, ni siquiera preceptos infralegales, sino que la determiinación o complementación queda entregada al mismo juez del fondo.
Tras reiterar que el artículo 318 bis es un delito de peligro concreto, los Ministros plantean que el verbo rector consiste en generar riesgo, y la conducta sancionada es generar, “en tiempos de pandemia, epidemia o contagio, a sabiendas, riesgo de propagación de agentes patológicos”. Se desprende entonces que el núcleo esencial de la conducta se encuentra en la norma de rango legal. Pero, además, el precepto impugnado exige que aquello se realice con infracción de una orden de la autoridad sanitaria y que se realice en tiempo de pandemia, epidemia o contagio. Es claro entonces que la conducta que se castiga no es la mera infracción administrativa.
Luego se refieren al principio non bis in idem, afirmando que aceptar que se infringe el non bis in ídem significa que se dejen impunes las conductas infractoras que no fueron consideradas por el órgano administrativo. Dichos ministros, en efecto, adhieren a la corriente penal que diferencia la potestad sancionatoria administrativa del Estado de la penal.
Por lo tanto, afirman no es posible que se esté vulnerando el principio de non bis in ídem por aplicación de una multa por parte de la autoridad sanitaria que pretende la promoción de la observancia de sus prescripciones, conjuntamente con sanciones conexas al delito tipificado en el artículo 318 bis, privación de libertad y multa, que busca sancionar la conducta dolosa que pone en riesgo la salud individual por medio de comportamientos que crean las condiciones conocidas hasta ahora que permiten el contagio.
Finalmente, y respecto al principio de proporcionalidad, los Ministros recuerdan que el artículo 318 bis del Código Penal es una norma reciente que surge a propósito de una catástrofe sanitaria en muchos sentidos desconocida para nuestra sociedad. Tras analizar los motivos que tuvo el legislador para establecer dicha norma, los Ministros afirman que, como corresponde al legislador democrático expresar por medio de las sanciones el mayor o menor disvalor de las conductas que proscribe, en particular cuando las recoge en el Derecho penal, el principio de deferencia que estructura la relación entre el Tribunal Constitucional y el legislador democrático hace que el primero deba ser extremamente cauteloso en intervenir o intentar corregir esas valoraciones que forman parte de lo que el segundo está llamado constitucionalmente a expresar.
La Magistratura Constitucional había acogido anteriormente un requerimiento de inaplicabilidad respecto del mismo precepto legal en el rol Nº11945-21.
