El recurso de protección interpuesto por un abogado ante la Corte de Apelaciones de Santiago en contra del Consejo de Defensa del Estado y del Ministerio Público por haber solicitado el Consejo acceder a todas las conversaciones de WhatsApp del abogado Luis Hermosilla en el marco de una investigación penal, más conocido como el caso audios, no se acogió a trámite por el Tribunal de Alzada, aunque el letrado que lo interpuso dedujo recurso de reposición en contra de la resolución de inadmisibilidad con apelación subsidiaria.
El actor expone en su libelo que, con ocasión de que el centro de investigación CIPER publicó un reportaje que vincula directamente al abogado Luis Hermosilla y la empresa Factoring Factop, es que la Fiscalía Regional Metropolitana Oriente, de oficio, procedió a abrir una investigación en contra del letrado, para lo cual el Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago autorizó la incautación de su teléfono celular, respecto del cual se extrajeron más de 770.000 páginas de conversaciones de WhatsApp según lo informado por el propio organismo persecutor, cuyos mensajes instantáneos, según los propios dichos del imputado Hermosilla, no habrían sido eliminados, como así tampoco sus más de 1000 contactos de teléfono, siendo uno de ellos el suyo, desde que, también mantuvo conversaciones con él desde hace años no sólo de cuestiones absolutamente personales, sino que también acerca de situaciones de algunos clientes que compartían, los que, por cierto, no tienen relación alguna con los hechos investigados.
Aduce que, como es de conocimiento público el 27 de marzo del año en curso, el CDE manifestó haber solicitado acceder a la carpeta investigativa, particularmente al informe que contiene las conversaciones de la red social, en circunstancias que el CDE no tiene facultades para desarrollar investigaciones ni dirigir aquellas que estén en curso, no sólo porque dicho rol le corresponde al Ministerio Público, sino que, además, su competencia se orienta solo a aquellas que digan relación con aquellos casos en que se ha generado un perjuicio al patrimonio estatal, mas no para investigar un ilícito, menos si él, no es un funcionario público, por lo que no debiera accederse a sus conversaciones personales, desde que el CDE no cuenta con la legitimación que justifique la intervención lesiva en sus derechos fundamentales.
Agrega que “(…) no se verifica en la especie la satisfacción de los criterios de proporcionalidad que justifique una intervención en los derechos fundamentales, entendida como; i) que esta intervención sea adecuada para la obtención de un fin constitucionalmente legítimo (entendido como idoneidad); ii) que esta intervención sea las más benigna entre todas las intervenciones idóneas, y iii) que las ventajas que se obtengan mediante la afectación al derecho fundamental deban compensar los sacrificios que esta afectación implican para la sociedad.”
Lo anterior, ya que “(…) no se trata de una intervención benigna sino altamente lesiva y tolerar este tipo de intervenciones deja a todos los ciudadanos inermes frente a los eventuales beneficios que de esta afectación se pudieran obtener, incluso también a los funcionarios públicos, quienes también tienen derecho a la privacidad de sus comunicaciones. Además, no hay ningún beneficio para la comunidad que pueda seguirse de la intervención ilimitada e ilegal de un ámbito tan privado y personal como lo son las conversaciones que dos personas han mantenido por años.”
Por otra parte, señala que para que proceda el hallazgo casual, se requiere “(…) de una ponderación frente al derecho de privacidad constitucional, razón por la cual su uso arbitrario o injustificado amerita una sanción jurídica, por resultar contrario al derecho.” Pues si bien, la jurisprudencia americana ha sostenido que hay excepciones, siempre y cuando se generen ciertos criterios, lo cierto, es que, en el caso chileno, como bien lo ha manifestado el profesor Héctor Hernández Basualto, no es aplicable la excepción de buena fe.
Con ello, estima vulnerada la igualdad ante la ley, la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, el derecho a la honra y privacidad, ya que, “(…) ante la ausencia de una respuesta negativa por parte del Ministerio Publico frente a la solicitud del Consejo de Defensa del Estado implicaría lisa y llanamente un trato desigual, pues no existe un antecedente material que justifique -de manera clara y racional- la extracción y análisis de las conversaciones privadas entre el recurrente y el señor Hermosilla, como si han ocurrido en casos de similar connotación que han importado el inicio de procedimiento penales y la persecución de la responsabilidad asociada a dicho efecto.”
Agrega que, se verá “(…) expuesto en múltiples espacios públicos, por las comunicaciones que habría mantenido, exponiendo entonces mi intimidad y dando pie a posibles ataques a mi honra.”
Lo anterior, sin perjuicio de que además “(…) se compromete de manera significativa el derecho que me asiste, mediante el ejercicio del secreto profesional que debo sostener respecto de mis patrocinados.”
Finalmente, manifiesta que, “(…) aparece con meridiana claridad que las conversaciones que constan en el teléfono incautado gozan de un estatuto reforzado de protección, ya que respecto de ellas se presume constitucionalmente que existe una expectativa razonable de privacidad. Luego, en tanto razonabilidad de esta protección, su afectación no puede fundarse, razonablemente, en la mera circunstancia de estar registrada en un teléfono incautado ni menos ser entregadas a un tercero que no cuenta con facultades para investigar ni para perseguir criminalmente a quienes no se han desempeñado como funcionarios públicos.
En mérito de lo expuesto, solicita que se declare que el CDE carece de facultades para analizar la totalidad de las comunicaciones extraídas de la plataforma digital WhatsApp registradas en el teléfono, debiendo estarse a los resultados de la investigación desarrollada por el Ministerio Público y que, Fiscalía ha ejercido sus facultades de modo ilegal y arbitrario al proceder al vaciado y análisis de sus conversaciones por WhatsApp registradas en el teléfono que no dicen relación con los hechos investigados en la causa en que se ordenó la incautación del teléfono, debiendo proceder a su devolución y eliminación de los registros de la investigación.
La Primera Sala de la Corte de Santiago no acogió a trámite el recurso. La resolución de inadmisibilidad señala que, “(…) en la presentación efectuada en estos autos, no se han mencionado hechos que puedan constituir una vulneración a las garantías constitucionales indicadas en el artículo 20 de la Constitución, toda vez que en el recurso se habla de una posibilidad o eventualidad de que ocurra un acto respecto del actor que posiblemente pudiere afectar alguna de sus garantías fundamentales protegidas por la acción constitucional, en circunstancias de que en la especie se requiere que exista una acción u omisión concreta a efectos de determinar la concurrencia de un derecho indubitado del recurrente, razón por la cual tiene aplicación la norma de inadmisibilidad prevista en el inciso segundo del numeral 2° del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso del Protección de Garantías Constitucionales.”
En contra de la resolución que declaró inadmisible el recurso de protección, el recurrente dedujo recurso de reposición con apelación subsidiaria. Si se desestima la reposición le corresponderá a la Tercera Sala de la Corte Suprema conocer de la apelación y resolver, en definitiva, si admite o no a trámite el recurso de protección.
