La Corte de Apelaciones de Copiapó acogió el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la esa ciudad, que condenó al acusado a la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio, como autor del delito frustrado de robo con intimidación y violencia.
El recurrente alegó que se falló con error en la aplicación del derecho, ya que los sentenciadores estimaron que concurría la agravante del artículo 12 N°16 del Código Penal, en circunstancias que la pena anterior se encuentra prescrita conforme al artículo 104 del Código punitivo, en cuanto si bien fue condenado anteriormente por el delito de robo en lugar habitado, cuyo hecho ocurrió en julio de 2015, la pena impuesta fue la de 3 años y un día de presidio menor en su grado máximo, es decir, han transcurrido más de 5 años desde la perpetración del delito. De ese modo, el tribunal debe observar la pena previa en concreto y no en abstracto como fue su razonamiento.
En mérito de ello, invoca en su impugnación la causal de nulidad de la letra b) del artículo 373, del Código Procesal Penal.
La Corte de Copiapó acogió el recurso de anulación y declaró que la sentencia es nula. El fallo señala que, “(…) nos parece razonable sostener que la pena en concreto demanda tomar en consideración, por lo menos, la forma en que intervino el inculpado (autor, cómplice o encubridor), el estadio al que llegó el proceso ejecutivo (tentativa, frustración o consumación) y los accidentes del delito. Este criterio [de la pena en abstracto] puede ser objeto de revisión, ya que un sector de la doctrina está abierto a la posibilidad de reconocer aspectos de la pena en concreto para definir los plazos de prescripción. Es así como el método abstracto de la pena no considera la injusticia de mantener el mismo plazo de prescripción para personas que en un mismo caso sean sancionadas como encubridores o autores. En efecto, la doctrina dominante establece la naturaleza del delito según parámetros abstractos y limita a una lectura teológica subjetiva el cómputo del plazo de la prescripción. “
Prosigue el fallo, señalando que, “(…) la consideración de la pena en concreto es consonante con un criterio de justicia material para efectos de la prescripción. A nivel dogmático uno podría discutir el contenido del concepto gravedad en la enunciación positiva del artículo 3º del Código Penal, que remite a la escala del artículo 21 del Código. Con todo, la pena en concreto podría entregar criterios de interpretación que nos permitan evitar arbitrariedades en el cómputo de la prescripción según la verdadera gravedad de la conducta en cada caso.”
Por su parte, de acuerdo a la jurisprudencia del máximo Tribunal de reciente factura, resolvió que, “(…) debe tenerse especial cuidado al momento de generar un nuevo reproche de carácter penal respecto de hechos por los cuales ya se ha aplicado una condena, dentro de lo que genéricamente es posible calificar de reincidencia. Ello, en cuanto en nuestra legislación la reincidencia aparece recogida como agravante de responsabilidad penal y también como impedimento para la sustitución de las sanciones de un modo distinto al cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad.”
Con ello, “(…) resulta del todo razonable que el artículo 104 del Código Penal impida tener por concurrente la agravante de reincidencia respectiva después de diez años desde la comisión del hecho, en el caso de los crímenes, disminuyendo ese plazo a cinco años en el evento de tratarse de simples delitos y seis meses en el caso de falta.”
Añade la Corte que, en virtud del artículo 97 del Código Penal, “(…) los plazos de prescripción deben evidentemente determinarse sobre la base de las penas impuestas, como señala textualmente el precepto, en la sentencia respectiva, esto es, de la pena en concreto fijada en el fallo y no de la que en abstracto señala la ley para el delito de que se trata.”
De allí que, “(…) se ha configurado el vicio denunciado toda vez que los jueces y la jueza de fondo incorporaron en su razonamiento relativo a la premisa normativa que regula el ejercicio de determinación de la pena y como condicionante para agravar la que se haya de imponer, la causa pretérita en cuyo mérito fue condenado el sentenciado, excluyendo de esta manera al grado inferior.”
En base a esas consideraciones, la Corte acogió el recurso de nulidad en contra de la sentencia dictada por el TOP de Copiapó y, en sentencia de reemplazo condenó al acusado a la pena de seis años de presidio mayor en su grado mínimo, como autor del delito de frustrado de robo con intimidación y violencia.
