La Corte de Apelaciones de Iquique acogió el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la misma ciudad, que condenó al acusado a la pena de presidio perpetuo simple, como autor de un delito de femicidio, previsto y sancionado en el artículo 390 bis inciso segundo del Código Penal.
El recurrente alegó que se falló con error en la aplicación del derecho, ya que no se puede ampliar el termino mujer a una mujer trans, ya que el sujeto pasivo del tipo del femicidio exige que sea biológicamente mujer, más no biológicamente hombre, pues argumentar lo contrario vulnera el principio de legalidad y de tipicidad, ya que, además, la víctima registralmente aparecería como hombre, por lo que se debió condenar por homicidio simple y no por el delito de femicidio.
Lo anterior, se ve reforzado en el artículo 2 de la Ley Zamudio, en cuanto el legislador diferencia el sexo de la identidad y de expresión de género, brindándole igual protección contra la discriminación arbitraria, pero considerando cada una de forma independiente de la otra. Lo mismo, para el caso del femicidio, toda vez que, el legislador ha establecido una protección a la mujer en relación a su sexo (artículo 390 bis), y en forma diferenciada en relación a su identidad de género (artículo 390 ter), por lo que al interpretar el tribunal en forma analógica ambos artículos, no sólo se incurre en una errónea aplicación del derecho, sino que además se vulnera el principio de legalidad, ya que la herramienta de analogía se encuentra prohibida en causa penal.
Finalmente, manifiesta que el femicidio no protege a la mujer por el mero capricho de que tenga una relación de pareja con un hombre, sino porque ella se encuentra en una posición más vulnerable frente a un hombre tanto en el ámbito físico como psíquico.
En mérito de ello, invoca en su impugnación la causal de nulidad de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal.
La Corte de Iquique acogió el recurso. El fallo señala que, “(…) si bien la identidad de género de la víctima de los hechos sublite coincidía con el de una mujer, desde que ella se percibía y era conocida por sus familiares y círculo cercano como tal, y en su seno íntimo con el acusado, con quien mantenía una relación de pareja, correspondía determinar si esta concepción, mirada no desde lo biológico, sino desde lo identitario, resultaba abarcada en el concepto de sujeto pasivo del injusto objeto de la imputación del Persecutor, a saber, el delito de Femicidio en su modalidad descrita en el inciso 2° del artículo 390 bis del Código Penal, cuestión que los jueces del fondo resolvieron de manera afirmativa, al estimar que la norma contempla un concepto amplio de lo que debe entenderse por mujer, decisión que esta Corte no comparte.”
Lo anterior, ya que “(…) el legislador debe atenerse a dos límites claros y precisos, uno de carácter formal, relacionado con que sólo la ley puede sancionar las conductas prohibidas, y otro de carácter material, vinculado a que el comportamiento vedado debe estar expresamente descrito en ella, límite este último que procura salvaguardar las garantías de seguridad jurídica y certeza legal, proscribiendo, entre otras cosas, la aplicación analógica de la ley.”
De ahí que, “(…) el delito de Femicidio del inciso segundo del artículo 390 bis del Código del ramo, no contempla en su redacción como sujeto pasivo de la acción que describe, a una mujer transgénero, sino que se limita a emplear la expresión mujer, razón por la cual no cabe sino comprender, a la luz de la descripción que hace el legislador y habida consideración de los principios reseñados precedentemente, que el señalado injusto sólo contempla como titular del bien jurídico protegido, a una persona biológicamente mujer.”
En esa misma dirección, observa que “(…) el legislador ha sido particularmente claro al detallar tanto los extremos de la acción prohibida, como los sujetos comprendidos en ella, esto es, quien ejecuta el hecho penalmente reprochado y quien lo sufre, de modo que no cabe, vía interpretación extensiva o analógica, flexibilizar dicho marco, incluyendo a quienes no han sido específicamente incluidos en la descripción típica examinada.”
En ese sentido, “(…) frente a la eventual indeterminación del concepto de mujer empleado en la norma en análisis, sólo cabía efectuar una interpretación más favorable al reo, cuestión que obligaba, entonces, a optar por otra solución punitiva distinta de la analizada, descartando, desde luego, cualquier analogía que no fuera in bonam partem, como aquella que precisamente efectúa el Tribunal al hacer referencia a la figura del artículo 390 Ter N°4 del estatuto punitivo, en la medida en que dicha norma regula una hipótesis completamente distinta a la examinada, donde víctima y victimario no se encuentran ligados por un vínculo interpersonal, y donde la finalidad de la misma es sancionar una acción basada en una especial intención discriminatoria vinculada al género de la ofendida.”
En consecuencia, razona que “(…) al otorgar el Tribunal a la figura penal en análisis un sentido que excede los márgenes descritos y precisados por el legislador, comprendiendo en ésta a un sujeto pasivo no expresado en ella, con arreglo a lo cual dictó sentencia de condena, cometió un error de derecho que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, defecto esencial que sólo puede remediarse con la invalidación del mismo.”
En base a esas consideraciones, la Corte acogió el recurso de nulidad en contra de la sentencia dictada por el TOP de Iquique, por lo que anuló la sentencia y, en consecuencia, ordenó que se realice un nuevo juicio oral.
La decisión fue acordada con el voto en contra del ministro Pedro Güiza Gutiérrez, quien fue de opinión de rechazar el recurso de nulidad, por considerar que, en virtud del artículo 1° inciso segundo de Ley 21.120, artículo 2 de Ley 20.609, artículo 19 N°2 de la Constitución, artículos 1 y 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “(…) la identidad de género y no discriminación goza de una clara e incontrastable consagración y respeto en nuestra legislación.”
Con ello, “(…) establecida la identidad de género de la víctima de los hechos como mujer, la determinación de esta concepción, mirada no desde lo biológico, sino desde lo identitario, resulta abarcada en el sujeto pasivo del ilícito materia de la acusación, esto es, el delito de Femicidio, previsto en el inciso 2° del artículo 390 bis del Código Penal, puesto que la norma contempla un concepto amplio de lo que debe entenderse por mujer, de manera que el ejercicio de subsunción realizado por los sentenciadores resulta acorde a la normativa aplicable en esta materia.”
A mayor abundamiento, señala que “(…) la propia redacción de la norma en análisis no restringe, ni limita, la concepción de mujer en el sentido amplio que se ha indicado, por lo que no se divisa razón para entender que ésta queda excluida del señalado tipo penal, especialmente si dicha exclusión puede llegar a constituir un eventual trato discriminatorio.”
Por otra parte, advierte que “(…) resulta importante considerar lo asentado por el Tribunal, en cuanto a la visión que el propio encausado tenía de la víctima, manifestado en el hecho de mantener una relación de pareja con quien se asumía y exteriorizaba como una mujer, según emana de la prueba de cargo, de lo que se desprende que éste también la consideraba así, lo que es revelador de la conciencia y aceptación que el acusado ostentaba de su condición femenina.”
Finalmente, manifiesta que “(…) la legislación nacional se ha encaminado progresivamente hacia la protección de las personas en materia de identidad de género y discriminación arbitraria, avance que no puede entenderse sino en armonía e integración con todas las áreas del derecho, sin exclusión alguna, por lo que no resulta razonable que ésta ocurra en materia penal, donde la salvaguarda de bienes jurídicos de tanta importancia como la vida queden de lado al momento de su juzgamiento, en virtud de una eventual excepción en la comprensión de la persona agraviada, como sujeto de amparo legal.”
