La Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección interpuesto en contra de Carabineros que destituyó a un funcionario por haber dado positivo en pruebas de THC.
El actor expone que, si bien en marzo de 2019 con ocasión de un examen sorpresa de droga arrojó positivo al consumo de THC, dicho consumo se encuentra justificado, por cuanto un médico cirujano le prescribió un tratamiento con gotas de THC por haber sido diagnosticado de insomnio crónico de mantención, por lo que el recurrido debió tener en consideración el certificado médico en el sumario y a la hora de decretar la medida de destitución, puesto que fue prescrito con anterioridad a la fecha del examen de drogas.
Sostiene que, si bien de conformidad al artículo 4 de la Ley N°20.000 el consumo de drogas constituye un delito, dicho consumo se encuentra justificado por un tratamiento médico, de modo que, si la Ley penal lo exime de la responsabilidad penal, con mayor razón lo debiese hacer la institución, pese a que la Circular 1784 de Carabineros sostenga lo contrario, pues un organismo público no puede disponer algo contrario a la ley.
En ese sentido, estima que la destitución es ilegal, pues al igual que la primera Resolución (2019) que decretó dicha medida y que fue invalidada por la propia institución (2020) por no haberse descrito las faltas en que incurrió, nuevamente no se describe una conducta como delito o falta administrativa en la Resolución dictada tras el nuevo procedimiento sumario, pues al existir una eximente de responsabilidad penal no puede ser sancionado sólo por haber importado un descredito y un desprestigio a la institución de Carabineros, en cuanto el tipo de THC suministrado por receta médica retenida no posee registro del ISP.
Estima vulnerado el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, por cuanto al haber sido apartado de su trabajo se le ha perturbado su estabilidad emocional; su derecho al debido proceso y su derecho de propiedad como funcionario público respecto de su empleo; y la libertad de trabajo y su protección, ya que se le está impidiendo desarrollar el trabajo que libremente eligió servir, por lo que solicita que se deje sin efecto la medida de destitución y que se ordene el reintegro a sus labores profesionales.
El recurrido informó que, “(…) si bien el inculpado acompaña documentación médica referida al tratamiento cannábico que informa, no hay antecedentes de que lo haya informado al momento de someterse al examen de orina en que resultó positivo para THC y, aunque no hubiera dudas sobre la efectividad de encontrarse el inculpado en tratamiento médico cannábico al momento de someterse al examen de orina en la institución, la Dirección de Salud estimó crucial lo informado por la médico, la cual, mediante Oficio, informó que, en cuanto a que si bien las penas establecidas en el artículo 14 de la Ley N°20.000 no aplican al personal de las FF.AA. y OO.SS. que justifique el uso, consumo, porte o tenencia de dichas sustancias en la atención de un tratamiento médico, el Instituto de Salud Pública autoriza solo dos productos cannábicos para esos fines, específicamente SATIVEX y TILRAY, a los que se accede solo con receta médica retenida, por lo cual el uso consumo, porte o tenencia de cualquier otro medicamento que contenga THC no tiene registro sanitario del ISP y es ilegal.
Finalmente, sostiene que “(…) a partir de la declaración del propio inculpado, se verificó que éste no dio cuenta oportuna a su jefatura de la existencia de dicho tratamiento, por lo que no resultó plausible dar crédito a su testimonio, en cuanto a que no podía imaginar que dicho consumo de cannabis podría acarrearle problemas en el trabajo, máxime, teniendo en consideración lo que dispone la Circular 1784, de 2 de octubre de 2015, de la Dirección General, que imparte instrucciones sobre examen de drogas de personal de Carabineros, estableciendo que el resultado positivo de consumo de droga constituye un antecedente objetivo que afecta a su desempeño profesional y evidencia una inhabilidad legal y reglamentaria, ética y moral de funcionario, que hace insostenible su permanencia en la institución.”
La Corte de Santiago acogió la acción de protección. El fallo señala que, de acuerdo al Reglamento de Disciplina de Carabineros, Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N°8 y la Circular N°1784, “(…) queda evidenciado que el consumo de drogas al interior de Carabineros de Chile está expresamente prohibido, existiendo instrucciones específicas desde el año 2005, datadas las últimas desde el año 2015, que se refieren al comportamiento que debe observar el personal institucional dada la especial “función policial” que ejecutan, la cual resulta incompatible con el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas ilícitas.”
De manera similar, manifiesta que “(…) se evidencia que la prohibición de consumo de drogas al interior de la institución encuentra sustento en el rol que le compete como parte integrante de la estructura estatal a cargo del combate al narcotráfico, evitando que sus funcionarios deterioren su capacidad física y mental, y consecuencialmente, queden expuestos y vulnerables a ser corruptibles por las organizaciones criminales, con el consecuente daño a la misión e imagen institucional.”
En ese sentido, advierte que “(…) existen razones de “interés nacional” para no tolerar y sancionar drásticamente el consumo de drogas al interior de Carabineros de Chile, no dejando espacios a interpretaciones que pudieran relajar el cumplimiento de la Ley N°20.000 y las instrucciones impartidas por la autoridad institucional, normativa que está en conocimiento de todo el personal y es objeto de constantes fiscalizaciones, entre ellas, exámenes de orina sorpresas, como le ocurrió al recurrente.”
No obstante lo anterior, refiere que “(…) atendida la regulación marco que otorga la Ley N°20.000, dicha prohibición no alcanza ni comprende el consumo o utilización de drogas prohibidas que hayan sido prescritas por un médico cirujano en el contexto de un tratamiento médico, por cuanto es la propia Ley de Drogas la que establece de manera clara que aquella circunstancia constituye una eximente de responsabilidad penal.”
Lo anterior, “(…) es confirmado por la Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la cual también contempla como eximente de responsabilidad administrativa la utilización o consumo de drogas prescritas por un médico en el contexto de un tratamiento de salud, tornando su consumo en lícito, lo cual se puede constatar de sus artículos 40, 55 bis y 61.”
Con ello, “(…) resulta incuestionable, claro y evidente que la utilización de drogas para el tratamiento de alguna enfermedad dispuesta por un médico cirujano se encuentra autorizado y tolerado por el ordenamiento jurídico, cumpliéndose las exigencias establecidas en las normas legales, motivo por el cual toda la restante normativa de carácter reglamentaria o infra legal debe estar supeditada a lo dispuesto en la ley.”
Por otra parte, señala que “(…) el Decreto N°84, de 2015, del Ministerio de Salud, permite que el ISP autorice la importación de cannabis, resina de cannabis, extractos y tinturas de cannabis para la elaboración de productos farmacéuticos de uso humano con THC o CBD, lo que comúnmente se conoce como “recetario magistral”, disponiendo que estos podrán expenderse al público en farmacias o laboratorios mediante receta médica retenida con control de existencia, por lo que en Chile el tratamiento médico con cannabis sativa no se encuentra acotado ni reducido al empleo de los 2 productos autorizados con registro sanitario del ISP, Sativex y Tilray, como erradamente lo sostiene la recurrida, pues el Decreto N°84, de 2015, permite que farmacias y laboratorios nacionales, previamente autorizados, puedan elaborar, vía “Recetario Magistral”, productos farmacéuticos con cannabis prescritos médicamente para el uso humano, como son las “gotas sublinguales.”
En consecuencia, razona que “(…) los fundamentos tenidos en consideración por la autoridad de Carabineros de Chile para resolver el procedimiento sancionatorio, y disponer la “destitución” del funcionario no se ha ajustado a derecho, resultado ilegal, no solo porque se ha dictado contrariando lo dispuesto en las Leyes N°20.000 y N°18.575, sino que, además, porque no se configuran las infracciones administrativas imputadas y se basa en supuestos errados que evidencian una falta de rigurosidad al invocarlos, lo que no puede ser convalidado por esta Corte.”
Finalmente, manifiesta que “(…) esta Corte entiende la preocupación y esfuerzo de la institución para prevenir y evitar el consumo de drogas de sus funcionarios, y a así impedir que potencialmente se vean expuestos y vulnerables a ser corrompidos por las organizaciones criminales, pero de la misma manera entiende que aquello debe efectuarse con apego a la normativa legal. Por consiguiente, si la institución policial considera que aquello resulta necesario, particularmente cuando a sus funcionarios les ha sido prescrito algún medicamento que contiene cannabis, ya sea con registro del ISP o elaborado a través del “recetario magistral”, deberá, conforme a la normativa vigente, proceder a la actualización de la Circular N°1784, de 2015, y así indicarlo expresamente, pues con la regulación interna actual aquello no está dispuesto. Lo mismo si se dispone que frente a patologías en que se ha prescrito el uso de cannabis aquello sea tratado y monitoreado en los establecimientos de salud institucional con médicos del staff de Carabineros.”
En base a esas consideraciones, la Corte acogió el recurso de protección en contra del Director de Salud de Carabineros y, en consecuencia, dejó sin efecto la medida de destitución y ordenó el reintegro inmediato del recurrente en sus funciones.
La decisión fue acordada con el voto en contra de la ministra Maritza Villadangos, quien fue de opinión de rechazar la acción de protección, por considerar que “(…) a pesar de que el actor justificó el resultado positivo de THC en su muestra orgánica en la existencia de un tratamiento prescrito por un médico cirujano, no ha sido discutido que aquello no fue oportunamente informado a la institución y que su conducta, en orden a aceptar una prescripción médica que él sabía le estaba expresamente vedada, contravino, sin razón que lo justificara, las instrucciones contenidas en la Circular N°1.784, de 2 de octubre de 2015.”
Agrega que, “(…) aparece pueril aceptar que desconociendo una prohibición de la entidad antes comentada, haya optado para obtener mejoría de su diagnóstico de “insomnio crónico de mantención”, el medicamento que, según afirma, le fue prescrito, más aun teniendo en consideración su profesión de enfermero, en razón de cuyos conocimientos debió representarse la gravedad de su conducta, sobre todo si se atiende, además, a que no se trataba en su caso de una patología compleja y que existen para ella numerosas soluciones en el mercado farmacéutico, muchas de las cuales son incluso de origen natural.”
Por otra parte, advierte que “(…) atendida la especial función que cumplía el funcionario recurrente en el Centro Médico institucional en el cual se desempeñaba -enfermero-, con mayor razón resultaba indispensable que sus superiores estuviesen, al menos, en conocimiento de su diagnóstico y tratamiento médico -lo que en la especie no ocurrió, puesto que el recurrente solo lo informó a la institución al momento en que se le practicó el examen de drogas y luego como parte de su declaración sumarial.”
Finalmente, señala que “(…) existen, además, razones de “interés nacional” para no tolerar y sancionar drásticamente el consumo de drogas al interior de Carabineros de Chile, no dejando espacios a interpretaciones que pudieran relajar el cumplimiento de la Ley 20.000 y de las instrucciones impartidas por la autoridad institucional, normativa que está en conocimiento de todo el personal y que es objeto de constantes fiscalizaciones, entre ellas, exámenes de orina sorpresas, como ocurrió en este caso.”
