La Corte Suprema rechazó el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, que condenó al imputado a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, como autor del delito consumado de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades.
El día 04 de junio del año 2021, a las 17:15 horas, funcionarios de carabineros efectuaron una fiscalización vehicular en una intersección de la comuna de Quilpué, procediendo a fiscalizar el automóvil en que viajaba el imputado como pasajero percibiendo un fuerte olor a marihuana por lo que controlaron a sus tres ocupantes encontrando en poder del acusado una bolsa, en cuyo interior se contenía ciento uno coma dos (101,2) gramos netos de cannabis sativa, sin contar con la autorización pertinente, encontrándose una pesa digital y la suma total de $30.000.- en dinero en efectivo, por lo que fue detenido y puesto a disposición de la justicia.
En contra de la sentencia condenatoria, el acusado dedujo recurso de nulidad invocando la causal establecida en la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, por vulneración al debido proceso y a su libertad ambulatoria.
El recurrente sostuvo que, en el contexto de un control vehicular, la policía utilizó la figura del control de identidad del artículo 85 del Código Procesal Penal, sin un indicio que le permitiera hacerlo, ya que lo justifica por el fuerte olor a consumo de marihuana en el interior del vehículo en el que el acusado viajaba como pasajero, quien, mientras se controlaba al conductor, habría arrojado al piso una bolsa, y que al ser consultado por los funcionarios policiales, señaló que se trataba de marihuana para su consumo personal, siendo detenido sin mediar lectura de derechos y sin verificarse de manera previa si esa sustancia correspondía a marihuana; por lo tanto, solicita la nulidad de la sentencia y la celebración de un juicio ante tribunal no inhabilitado.
El máximo Tribunal desestimó el recurso de nulidad, luego de razonar que, “(…) es perfectamente legítimo que se haya efectuado un control vehicular al automóvil en el que se encontraba el encartado, y que éste luego derivara en un control de identidad amparado por el artículo 85 del Código Procesal Penal, ya que fue con ocasión de dicha actividad fiscalizadora que los funcionarios policiales, luego de realizar diversas diligencias autónomas –a las que por cierto se encuentran facultados por ley-, tales como solicitar al conductor tanto su licencia para conducir como la documentación del móvil, al abrir éste la ventana del automóvil en el que se encontraba, percibieron un fuerte olor a marihuana que provenía de su interior, lo que permitió que estuvieran en condiciones de presumir fundadamente que en dicho vehículo se transportaba alguna sustancia prohibida”.
En el mismo orden de razonamiento, el fallo añade que, “(…) resulta evidente que el “olor a marihuana” no fue el único indicio que tuvieron en vista los agentes policiales para presumir que el imputado estaba cometiendo un delito o que se aprestaban a ejecutarlo, desde el momento en que uno de los aprehensores observó de manera directa cuando el sujeto que viajaba en el asiento del copiloto extrajo desde sus vestimentas un bulto que dejó caer en el piso, especie que resultó ser una bolsa con cannabis sativa que el tribunal del grado estimó como pequeña cantidad”.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema rechazó el recurso de nulidad quedando a firme la condena impuesta.
La decisión fue acordada con el voto en contra del ministro Leopoldo Llanos, que instó por acoger el arbitrio, al considerar que, “(…) a juicio de este disidente, el elemento indiciario en cuestión (“olor a marihuana”), y en virtud del cual se inició la diligencia, se condice con una afirmación del todo subjetiva, no verificable y, por lo mismo, al margen de los rigurosos extremos del artículo 85 del Código antes citado, por cuanto una actuación autónoma e intrusiva como el control de identidad, dado que afecta garantías constitucionales, entre otras, el derecho a la intimidad, debe necesariamente basarse en un indicio de carácter objetivo y por ello susceptible de ser objeto de revisión judicial”.
