La Corte Suprema acogió recursos de protección y determinó una nueva doctrina jurisprudencial respecto a diferentes aspectos contractuales de las isapres y cotizantes como lo son el plan base, la tabla de factores, incorporación de nonatos y niños y niñas hasta los dos años, entre otros.
En las sentencias, la Tercera Sala del máximo tribunal dejó sin efecto el alza de las isapres debido a cuatro elementos centrales:
– Se debe contar únicamente con un plan base por cada contrato de salud y no por cada beneficiario.
– Las isapres no pueden elaborar tabla de factores por sexo y edad por ser inconstitucional, pero la Corte Suprema legitimó una tabla confeccionada por la Superintendencia de Salud.
– Al nonato y luego de nacido hasta los 2 años lo cubre completamente el GES, por lo tanto no se le puede aplicar una tabla de factores. Después de esa edad legal,se le aplica un plan correspondiente a los dos años, el que es inmodificable en el tiempo, salvo que sea a la baja.
– La tabla de factores diseñada por la Superintendencia de Salud se aplica solo cuando el cotizante ingresa a la isapre y es inmodificable en el tiempo, salvo que sea beneficioso para el cotizante.
El fallo señala que lo primero que advierte esta Corte en la especie es el empleo de una tabla de factores por parte de la recurrida que no sólo difiere de la que ordena aplicar la Superintendencia del ramo en su Circular IF/N° 343, de 2019, sino que, del Tribunal Constitucional Rol N° 1.710-10 que declaró inconstitucional la diferenciación por sexo y edad en las tablas de factores de las Instituciones de Salud Previsional, derogando las normas legales que así lo permitían.
Agrega que, en efecto, en dicha sentencia del Tribunal Constitucional — que la Superintendencia de Salud tuvo expresamente en consideración al emitir la Circular IF/N° 343 —, se señaló haber logrado convicción en cuanto a que los números 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley N°18.933, que permitían una diferenciación por sexo y etaria en tramos de entre tres y cinco años “son incompatibles con el derecho a la igualdad ante la ley, especialmente entre hombres y mujeres y lesionan, asimismo, el derecho a la protección de la salud y el derecho a la seguridad social, en el sentido que todos ellos se encuentran reconocidos y asegurados en nuestra Carta Fundamental”; añadiendo que “si bien las diferencias fundadas en los criterios de la edad y del sexo de las personas no son, en sí mismas, jurídicamente reprochables, ni tampoco prima facie arbitrarias, siempre que respondan a una fundamentación razonable, sí lo son aquellas que se derivan de dichos preceptos. En efecto, los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley N°18.833 son contrarios a la igualdad ante la ley asegurada en el numeral 2° del artículo 19 de la Carta Fundamental, toda vez que admiten el establecimiento de diferencias arbitrarias al no instituir límites idóneos, necesarios, proporcionados y, por ende, razonables, respecto del ejercicio de la potestad discrecional que el mismo precepto legal entrega a la Superintendencia del ramo para aplicar, a través de ‘instrucciones de general aplicación’, los topes de edad, dentro de la estructura de las tablas de factores que, a su vez, deben utilizar las Isapres al elaborar los planes de salud que ofrezcan a sus afiliados y para determinar la manera cómo influirá en la variación del precio de tales contratos el aumento o la reducción del factor que corresponda a un beneficiario del respectivo plan en razón de su edad”.
Y concluye que “el seguro de salud que opera en este ámbito tiene por objeto garantizar el acceso a las prestaciones de salud. Por lo mismo, precios desproporcionados en relación a las rentas, determinados en base a factores como el sexo y la edad, ambos inherentes a la condición humana, afectan el libre e igualitario acceso a las acciones de salud que el Estado está obligado a garantizar. Para ajustarse a la garantía constitucional reseñada, el legislador debió establecer parámetros prudentes, dentro de latitudes razonables, al determinar las condiciones a las que debe ajustarse la fijación del precio de un seguro de salud que se contrate con una Isapre”.
Además se considera que, en este punto, es necesario manifestar que el contrato de salud no puede reducirse a un seguro individual, pues opera a fin de materializar el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud y a la seguridad social, tratándose de una convención en que la entidad en cuestión tiene asegurada una cotización y su monto, razón por la cual las normas que regulan este vínculo son de orden público y el servicio que prestan puede ser calificado como uno de dicho carácter, en atención a su objeto. En otras palabras, nos encontramos frente a un contrato dirigido por el legislador, en que se encuentra mitigado el principio de autonomía de la voluntad y cuyas normas son de orden público, en el sentido material y tradicional del término (…) Es precisamente en este contexto que puede afirmarse que las tablas de factores elaboradas por cada Isapre, según se ha razonado, adolecen de nulidad absoluta por objeto ilícito, al contravenir el derecho público chileno, por hallarse en contradicción con la Carta Fundamental.
El fallo fundamenta que, como se ha adelantado, la Tabla de Factores empleada por la entidad recurrida mantiene el esquema de diferenciación por sexo y edad en catorce tramos que el Tribunal Constitucional estimó contrario a las garantía de la igualdad ante la ley del N°2 del artículo 19 de la Carta Magna.
Además, dicha tabla de factores difiere no sólo en su estructura, sino también en sus guarismos, de los términos de la Tabla Única contenida en la Circular IF/ N° 343 de la Superintendencia del ramo, antes transcrita, que no diferencia por sexo, mantiene apenas 7 tramos etarios y establece factores de 1,0 y 0,6 para cotizante y cargas en edades equivalentes a la de la recurrente y su entonces hijo no nato.
Añade que, si bien el mecanismo de determinación del precio final del contrato de salud individual de la recurrente, esto es, la multiplicación del precio del plan base por la suma de los factores del grupo familiar, es conforme a la ley vigente, lo cierto es que la recurrida, al considerar en ese procedimiento una tabla de factores que distingue por sexo entre 14 grupos etarios, incurre en un acto ilegal y arbitraria, pues las disposiciones que permitían esa clase de discriminaciones fueron derogadas por la sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1.710-10, por infringir la garantía de igualdad ante la ley del artículo 19 N°2 de la Carta Fundamental.
Este carácter discriminatorio de la tabla de factores empleada por la recurrida produce un alza irrazonable del valor del precio final del contrato de salud de la recurrente, como se constata al comprar la suma de factores del grupo familiar que de su aplicación resulta en el caso concreto (3,9) con la que resulta de la aplicación de la contenida en la Circular IF/N.° 343 de la Superintendencia de Salud (1,6), razón suficiente para acoger el presente recurso, en los términos que se señalará en lo dispositivo de esta sentencia.
Establecido lo anterior, no escapa a esta Corte la constatación de que la arbitrariedad impugnada no es producto del acto individual de la modificación del contrato de salud de la recurrente, sino de la aplicación para ello de la tabla de factores (“TABLA DE FIJACIÓN DE PRECIOS DE SUSCRIPCIÓN Y MODIFICACIÓN AL NÚMERO DE BENEFICIADOS”) que la recurrida, según expresó en su informe y apelación de autos, mantiene vigente para todos sus planes de salud suscritos con anterioridad al 11 de diciembre de 2019, a pesar de su carácter discriminatorio por sexo y edad.
El fallo ordena que, por tanto, al acoger este recurso, para dar adecuada protección al recurrente y a todos los afectados con la aplicación de la tabla de factores empleada por la recurrida a sus planes y contratos de salud, con pleno respeto del principio de igualdad consagrado en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, esta Corte deberá declarar como ilegal y arbitrario el hecho de mantener su vigencia con carácter general para todos los contratos individuales de salud que administra y a los que aplica, ordenando las medidas que se indicarán en lo resolutivo para restablecer el imperio del derecho, de conformidad con las facultades conferidas en el artículo 20 de la Carta Fundamental.
Multiplicación factores de riesgo
En otro aspecto, la Tercera Sala de la Corte Suprema -además- estableció que es legal aplicar el alza de tabla de factores de los cotizantes multiplicando por la suma de factores de riesgo al estar en consonancia con lo dispuesto por la Superintendencia de Salud.
La resolución afirma que a efectos de dilucidar esta cuestión, planteada por la recurrente como el hecho de que, al aplicar la tabla de factores al cotizante y a cada nuevo beneficiario, se estarían cobrando tantos planes base como la suma de factores resultante (en la especie: 3,9 “planes base”), cabe señalar en primer lugar que, de conformidad con lo razonado en el apartado anterior, el precio final del contrato individual de salud se determina multiplicando el valor del precio base del plan de salud complementario ofrecido por el factor de riesgo de la tabla respectiva.
Luego, siguiendo el ejemplo de la tabla de factores única establecida en la Circular IF/N° 343, al suscribirse un nuevo contrato de salud entre una Isapre y un cotizante individual de 60 años, el precio final de su contrato de salud individual se calcula multiplicando por “2” el valor del plan base ofrecido (2PB), sin que ello importe una duplicación de dicho plan base. Y si, al momento de contratar, se incorpora como carga el cónyuge, de 50 años edad, el precio final será la suma de los factores de ambos beneficiarios (3: 2 del cotizante más 1 de la carga) multiplicada por el precio base del plan respectivo (3PB), sin que ello importe una triplicación de planes base, sino únicamente la aplicación de la fórmula prevista en los artículos 170 letra n) y 199 del DFL N° 1, de 2005.
La decisión en este punto ahonda que esta interpretación es coincidente con la entregada por la Superintendencia de Salud quien, informando a esta Corte en la tramitación de este recurso señaló, en lo pertinente: “Con respecto a la distinción entre precio base y precio final, podemos señalar que el artículo 170 letra m) del DFL N°1/2005 del Ministerio de Salud – transcrito en el numeral 3 de este informe –diferencia uno del otro, de esta suerte, el precio base es único, esto es, se aplica a todos los afiliados de un mismo plan y, por otra parte, el precio final es variable, ya que dependerá de la cantidad de personas beneficiarias de un contrato y del factor de edad que les corresponda.
En este mismo orden de ideas, puede decirse que precio base y precio final no necesariamente serán equivalentes. (…) De lo expuesto, aparece establecido que el precio base es el que asigna la Institución de Salud Previsional a cada plan de salud, con total independencia del número de beneficiarios, y se aplica a todas las personas que contraten el mismo plan, es decir, el precio base del plan de salud no varía.
Distinto es el caso del precio final, el cual – como la misma norma indica – se obtiene de multiplicar el respectivo precio base por el factor que corresponde al afiliado o beneficiario de acuerdo a la respectiva tabla de factores.
Es decir, el precio base, siendo único, es una base de cálculo para la determinación del precio final resultante de la aplicación de la tabla de factores y beneficiarios”.
Menciona, a su vez, el Oficio Ord. SS/N°1506 de 27 de mayo de 2022, en espuesta a una presentación de la Asociación de Isapres, el cual adjunta y que explica: “es el precio final y no el precio base, el que se modifica por la variación del número de beneficiarios” y finaliza señalando “que la interpretación de esa Asociación en orden a que se reconocería la aplicación de ‘tantos precios bases como beneficiarios del contrato’ no tiene asidero en la normativa previamente reseñada”.
Que esta forma de calcular la cotización pactada que determina el precio final de contrato individual de salud, basada en la multiplicación del valor de un plan base por la suma de los factores de riesgo de sus beneficiarios, difiere de manera evidente del sistema previsto para las cotizaciones al Fondo Nacional de Salud, basadas en un porcentaje único para cada afiliado, con independencia del número de cargas legales que deba atender, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 del Decreto Ley N°3.500, 1 del Decreto Ley N°3.501 y 137 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, ya singularizado.
La decisión plantea que ello puede explicarse pues el sistema de financiamiento de uno y otro régimen es completamente diferente: el del sistema privado de salud se financia íntegramente con “cargo al aporte de la cotización legal para salud o una superior convenida” con sus afiliados (artículo 171 Decreto con Fuerza de Ley N°1, de 2005); mientras el del Fondo Nacional de Salud lo hace con dichas cotizaciones y “los recursos que establezcan las leyes”, entre ellas, las de Presupuesto General de la Nación (artículo 158 del mismo cuerpo normativo). Del mismo modo, las personas beneficiarias del Fondo Nacional de Salud, tienen derecho a un porcentaje de contribución de sus gastos de salud en los servicios públicos, del que carecen los afiliados a las Instituciones de Salud Previsional, quienes deben pagar el valor total de las prestaciones que de dicho servicio reciban (artículo 157 del Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 2005).
El fallo en este aspecto fundamenta, que, todo lo señalado hasta ahora permite entender la naturaleza única del precio base de cada plan de salud ofrecido por las Isapres a sus eventuales contratantes, esto es, no sólo se trata del mismo para todos aquellos afiliados que contraten el mismo plan sino que, contratado éste, su monto no varía en razón del número, sexo o la edad de los contratantes y sus beneficiarios, manteniéndose en una suma constante.
Distinto es el caso del precio final, de carácter variable respecto de cada contrato de salud individual, y cuya cuantía depende precisamente de la cantidad de beneficiarios y del factor de riesgo que a cada uno corresponda, fijado en la tabla de factores aplicable. En otras palabras, la operación regulada en el artículo 199 del DFL N°1 exige que, para determinar la cotización pactada en el precio final de cada contrato individual, el precio base del plan contratado (“Precio Base Plan”) sea multiplicado por la suma de los factores de riesgo que correspondan a cada uno de los beneficiarios (“Factor Grupo Familiar”), cantidad que deberá ser sumada a las primas GES, CAEC y los beneficios adicionales, tal como se expresa en las casillas del Formulario Único de Notificación preparado por la Superintendencia del ramo.
Incorporación hijos no natos
Además, los fallos abordan el alza de planes por incorporación de no natos y menores de 2 años de edad. La Corte Suprema reitera el criterio asentado al revisar la materia específica que no se pueden aplicar los incrementos, ya que son totalmente cubiertas por las Garantías Explícitas de la Salud (GES)
Al respecto, esta Corte ha venido decidiendo de también de manera uniforme, indicando que “la cobertura de las prestaciones que motivan el alza del plan de salud de la parte recurrente, en razón de la incorporación de un hijo menor de 2 años, se encuentra cubierta de conformidad a las disposiciones de la Ley N°19.966 de Régimen general de Garantías de Salud, abarcando, aminorando o atenuando los riesgos de un importante número de dolencias” (SCS Roles N°27.843-2019 y 26.959-2019, entre otros)».
Por lo demás, razona la sentencia, de esta forma se asegura el acceso de todo niño recién nacido, a las prestaciones de salud necesarias para un período relevante de su desarrollo, materializando así un derecho básico cuyo titular es un sujeto de especial protección. En efecto, el derecho del niño de acceso a la salud, se encuentra no sólo en la Convención de los Derechos del Niño ratificada por Chile, sino también constituye uno de los pilares fundamentales de la reciente Ley N°21.430 cuyo artículo 38 dispone, en lo pertinente: “Derecho a la salud y a los servicios de salud. Todo niño, niña y adolescente, con independencia de su edad y estatus migratorio, tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, y a servicios y procedimientos de medicina preventiva, tratamiento de las enfermedades y rehabilitación de la salud (…) El Estado debe garantizar progresivamente a todos los niños, niñas y adolescentes acceso universal e igualitario a planes, programas y servicios de prevención, promoción, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud. Asimismo, debe asegurarles acceso a servicios médicos y odontológicos periódicos y a servicios de salud mental, adoptando todas las medidas necesarias para su plena efectividad, sea en el sistema público o en el sistema privado de salud. Los niños, niñas y adolescentes deberán contar con su propia credencial de pertenencia a un sistema de salud, sea público o privado”.
Agrega que, a la luz de lo anterior, corresponde concluir que, si bien la incorporación de un nuevo beneficiario produciría una justificada modificación al alza del precio del contrato individual de salud, ésta ha de verse suspendida entre su desarrollo intrauterino y los dos años de edad, sin perjuicio del cobro por la prima GES correspondiente que, en ese período cubriría los riesgos de un importante número de dolencias del no nato y el recién nacido, en la forma que se expresará en lo resolutivo de esta sentencia.
Por lo tanto se decide, en la causa 16.630- 2022 ( con variaciones puntuales en el resto de las causas que se adjuntan): 1. Se deja sin efecto la “TABLA DE FIJACIÓN DE PRECIOS DE SUSCRIPCIÓN Y MODIFICACIÓN AL NÚMERO DE BENEFICIADOS” o tabla de factores que la recurrida, Isapre Colmena Golden Cross S.A., tiene asociada al plan de salud contratado por la recurrente; 2. Consecuencialmente, se deja sin efecto la aplicación de dicha tabla de factores para calcular el precio final de todos los contratos de salud individual administrados por la Isapre Colmena Golden Cross S.A.; 3. En su lugar, Isapre Colmena Golden Cross S.A. deberá calcular el precio final de todos los contratos de salud que administre, multiplicando valor del plan base correspondiente por la suma de los factores del grupo familiar, aplicando para ello la Tabla Única de Factores contenida en la Circular IF/N° 343 de la Superintendencia de Salud. 4 La aplicación del procedimiento anterior no podrá importar un alza del precio final de los contratos de los afiliados a la recurrida, respecto del fijado al momento de ejecutoriarse esta sentencia. 5. Una vez calculado el precio final de los contratos individuales, aplicando la Tabla Única de Factores contenida en la Circular IF/N° 343 de la Superintendencia de Salud, sólo podrá autorizarse una alza del precio final de dichos contratos cuando se funde en la incorporación de nuevas cargas o beneficiarios y la suma de los factores de riesgo del grupo familiar allí previstos así lo determine, alza cuyo cobro se suspenderá hasta que la nueva carga cumpla dos años de edad en caso de ser no nata o menor de esa edad. 6. La Superintendencia de Salud, en ejercicio de sus facultades de fiscalización y dentro del plazo de seis meses, determinará el modo de hacer efectiva la adecuación del precio final de todos los contratos de salud administrados por la recurrente a los términos de la Tabla Única de Factores contenida en la Circular IF/N°343. 7. La Superintendencia de Salud dispondrá, además, las medidas administrativas para que, en el evento de que la aplicación de la Tabla Única de Factores contenida en la Circular IF/N° 343 de la Superintendencia de Salud determine un precio final del contrato inferior al cobrado y percibido por la recurrida, las cantidades recibidas en exceso y cuyo cobro no esté prescrito sean restituidas como excedentes de cotizaciones. 8. el Secretario de esta Corte oficiará a todas las Cortes de Apelaciones que estén conociendo recursos de protección contra Isapre Colmena Golden Cross S.A. por la aplicación de “TABLA DE FIJACIÓN DE PRECIOS DE SUSCRIPCIÓN Y MODIFICACIÓN AL NÚMERO DE BENEFICIADOS”, para que se agregue copia autorizada de esta sentencia. 9. Que, sin perjuicio de todo lo resuelto, se deja sin efecto el alza en el valor del precio base del plan de salud de la parte recurrente. 10. No se condena en costas a la recurrida, por no haber sido totalmente vencida.
Asimismo, en las causas vistas conjuntamente, Roles N°11.813-2022; 12.151-2022; 12.224-2022; 9.475-2022; y 14.233-2022, se constató la existencia de fallos anteriores firmes que se pronunciaban sobre el particular, razón por la cual se decidió que la controversia se inserta en el marco de su cumplimiento.
La decisión se tomó por la sala integrada por los ministros y ministras Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales, Mario Carroza y Jean Pierre Matus. Votó en contra y previno, en algunos de los fallos -que se adjuntan a continuación- el ministro Muñoz Gajardo.
