La Corte Suprema acogió el recurso de nulidad interpuesto por la defensa y, en sentencia de reemplazo, decretó la absolución de requerido como autor del delito consumado de poner en peligro la salud pública al transitar sin permiso en horas de cuarentena sanitaria. Ilícito supuestamente cometido en mayo de 2020, en la comuna de La Florida.
En fallo unánime (causa rol 52.743-2021), la Segunda Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Haroldo Brito, Jorge Dahm, Leopoldo Llanos, la abogada (i) Pía Tavolari y el abogado (i) Ricardo Abuauad– estableció que los hechos acreditados solo constituyen una infracción administrativa, pero no un delito penal.
“Que, para desentrañar el punto hay que detenerse, como se viene señalando, en el tenor literal de la norma, que al respecto establece: ‘El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio…’ De ello se obtiene que la ley exige una puesta en peligro de la salud pública, es decir, se castiga una conducta que realmente genere un riesgo para ese bien jurídico, por lo que no sanciona simplemente la infracción formal a las reglas de salubridad que la autoridad hubiere publicado, asumiendo, presumiendo o dando por sentado que ello, por sí mismo, ponga en riesgo la salud pública, como sería propio de un delito de peligro abstracto”, sostiene el fallo.
La resolución agrega que: “En contra, se podría decir que el artículo 318 bis del Código Penal sí contiene una exigencia de peligro concreto, pues es en él donde el legislador se refiere al supuesto del riesgo generado a sabiendas, y por ende a un peligro específico o concreto, pero aunque se siguiera ese razonamiento, ello no elimina la primera exigencia del tipo del artículo 318: ‘El que pusiere en peligro la salud pública…’, de manera que la comparación de los dos tipos penales aludidos, a lo más dejaría al artículo 318 en una categoría intermedia, denominada de peligro hipotético, o ‘abstracto concreto’, que no exige que el acto particular que se juzga haya provocado efectivamente un riesgo específico y medible, para el bien jurídico, pero sí que haya sido idóneo para generarlo, sin quedar asumida esa posibilidad, a priori, como inherente a la infracción de los reglamentos sanitarios, como sería el caso de un delito de peligro abstracto propiamente tal”.
Para el máximo tribunal: “(…) esta categoría intermedia ha sido considerada por algunos autores como una variante de la de peligro abstracto, y puede que así sea, pero lo relevante es delimitar sus alcances y las consecuencias de su aplicación en este caso concreto. De concluir que la figura del artículo 318 es un delito de peligro abstracto-concreto, no se sigue que el delito solo lo pueda cometer una persona contagiada de Covid-19, sino que el análisis va más allá para determinar si se verifica la pretendida antijuridicidad material y el principio de lesividad”.
“En efecto –continúa–, cabe recordar los hechos ya inamoviblemente asentados por el tribunal recurrido para analizar, según su tenor, si ellos en el caso específico permiten cumplir los parámetros que da la norma o, por el contrario, si se trata simplemente de una conducta que formalmente infringe reglamentos sanitarios, y la diferencia está dada por la consideración de si son o no idóneos para generar ese peligro a la salud pública que los hace en cuadrar en la descripción típica y, además, antijurídicos”.
“Que los hechos establecidos ya transcritos ut supra, no satisfacen la exigencia de peligro, ni concreto ni hipotético, para la salud pública, como se dirá. El Ministerio Público se equivoca en su requerimiento al considerar que se comete un delito al infringir las reglas higiénicas o de salubridad, pues como se viene diciendo, debe ponerse en riesgo la salud pública con tal infracción, o sea, debe darse una aproximación a la lesividad contemplada en la norma, alguna exposición siquiera hipotética, y no a una sola constatación formal de haberse infringido una orden administrativa”, añade.
Asimismo, la Sala Penal razona: “Que, si bien puede resultar inapropiado que el acusado estuviera transitando en horas de la noche por la vía pública, dicha acción (en una ciudad y en un horario donde es esperable que no hubiera más personas, lo que tampoco se ha justificado), tal conducta, por más infractora de normas administrativo reglamentarias que sean, y aun cuando pueda resultar sancionable a título meramente administrativo, no representa en los hechos ningún peligro efectivo, ni tampoco hipotético, para la salud pública, ni siquiera en estos tiempos de pandemia”.
“De hecho –ahonda–, el toque de queda tiene la finalidad, en lo que a lo estrictamente sanitario se refiere, de evitar ese transitar para precaver reuniones nocturnas de grupos, como usualmente ocurre fuera del caso de emergencia actual, en locales, parques, plazas u otros sitios abiertos al público, de modo de impedir aglomeraciones que –ellas sí– son a lo menos hipotéticamente peligrosas, idóneas para generar el riesgo. Pero el solo hecho de estar o deambular dos sujetos en calles despobladas, por muy prohibido que esté por la autoridad, no es en absoluto idóneo para generar riesgo para la salud pública. De hecho esa conducta podría ser más peligrosa en el día (desde el punto de vista sanitario), por la mayor afluencia de peatones, aunque también requeriría de un análisis acotado al mérito del caso”.
“La descrita, entonces, no es por sí sola causante de riesgo de relevancia penal, pues para ello es menester una idoneidad de ese riesgo, como se dijo que ocurriría si el infractor se dirigiera a un punto de reunión de muchas personas, que no es por lo que se requirió en procedimiento simplificado”, afirma la resolución.
“Que, por consiguiente, lleva la razón la defensa en este punto, en cuanto a que falta a la conducta la antijuridicidad material y la verificación de la lesividad a la que alude en sus alegaciones, atendida la precisa exigencia con que comienza la redacción del artículo 318 del Código Penal, que se estima infringido por el fallo condenatorio al aplicarlo sin consideración a ese tenor, y a la naturaleza jurídica que le corresponde como delito de peligro hipotético, lo que obliga a acoger el recurso por la causal principal esgrimida, siendo innecesario referirse a la subsidiaria”, concluye.
